Sentencia Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, número 345/2005
Confirma la Sentencia 187/04
En Murcia, a veintiuno de diciembre de dos mil cinco.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario núm. 34/03 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia Once entre las partes, como actora Doña Bárbara, representada por la Procuradora Sra. Pérez Haya, y defendida por la Letrado Sra. Martínez Conesa, y demandados Don Juan Francisco, y esposa Doña Remedios, Don Luis Francisco y esposa Doña Estefanía representados por el Procurador Sr. Conesa Fontes y defendidos por el letrado Sr. García Egea. En esta alzada actúan como apelantes los demandados, y como apelada la actora. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña María Jover Carrión, que expresa la convicción del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO El Juzgado de Instancia citado, con fecha 25 de octubre de 2004 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: « FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª. Bárbara representada por el Procurador D. Gemma Pérez Haya con la asistencia del Letrado Dª. Ana Martinez Conesa contra D. Juan Francisco, Dª. Remedios D. Luis Francisco y Dª. Estefanía representados por el procurador D. Alvaro Conesa Fontes y la asistencia del letrado D. Isidro Jose García Egea, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dichos demandados a retirar íntegramente los cerramientos realizados en el patio de luces que ocupan, del edificio sito en C/ Palmera núm. 6 de la localidad de Santomera, así como las salidas de humo colocados en dicho cerramiento, volviendo a la configuración de las viviendas a su estado original, con apercibimiento de que en caso de no retirarlas, podrán realizarse las obras a su costa.
Se imponen las costas a la parte demandada».
SEGUNDO Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Don Juan Francisco, Doña Remedios, Don Luis Francisco y Doña Estefanía siendo admitidos en ambos efectos, dándose los traslados necesarios conforme constan en los autos.
TERCERO Por el Juzgado de Instancia se elevaron las actuaciones a ésta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Segunda, formándose el Rollo núm. 306/05, y examinados los autos, se señaló el día 15 de de diciembre de 2005 para deliberación, votación y fallo.
CUARTO En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Los demandados recurren la sentencia estimatoria de la acción de retirada de los cerramientos realizados en patio de luces comunitario, reiterando todos los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda, y peticionando la desestimación de la demanda e imposición a la actora de las costas de instancia.
La demandante solicita al amparo del art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ( RCL 1960\ 1042) el derribo del techo que cubre el patio de luces del edificio situado en la Calle Palmera núm. 6 de Santomera.
SEGUNDO En primer término se planteó la falta de legitimación activa por entender que la demandante se atribuía una serie de facultades para ejercitar su acción sin el fundamento o respaldo preciso para la misma.
El art. 13.3 de la LPH ( RCL 1960\ 1042) , establece que el Presidente ostentará legalmente la representación de la Comunidad, en juicio y fuera de él en todos los asuntos que le afecten. No contradice el precepto la posibilidad de que un comunero, como es el caso que nos ocupa, ejercite la acción; sobre todo si atendemos a la especial naturaleza de este sistema de propiedad. De esta manera, es una doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1992 [ RJ 1992\ 5168] y 31 de enero de 1995 [ RJ 1995\ 291] entre otras muchas).
En la misma línea la sentencia del Tribunal Constitucional de 14.06.99 ( RTC 1999\ 115) , y las del Tribunal Supremo de 7.10.99 ( RJ 1999\ 7316) y 21.10.99 ( RJ 1999\ 7395) , citadas por la actora.
Como quiera que la acción se regula en el párrafo 1º del art. 7 de la LPH ( RCL 1960\ 1042) , que impide al propietario del piso o local la modificación de los elementos, instalaciones o servicios, o perjudicar los derechos de otro propietario, resulta evidente la legitimación de la actora. Esta ha justificado ser la propietaria del piso superior al que ocupan los demandados, y a la vista de las fotografías reconocidas testificalmente acredita un perjuicio, que le confiere la posibilidad de ejercitar la acción.
La alusión de los recurrentes a la necesidad de haber ampliado la demanda contra la Comunidad de Propietarios carece de toda lógica, al recaer la pretensión de la actora sobre la alteración de un elemento común llevada a cabo por los demandados cuando no existía Comunidad constituida, razón por la que no cabe invocar falta de litisconsorcio pasivo necesario en los términos expuestos en el recurso.
TERCERO El segundo motivo viene referido existencia de acuerdo de la Comunidad, aprobado por mayoría, que ratifica la conformidad de la misma con la permanencia del cubrimiento del patio de luces y la no impugnación del mismo oportunamente.
Las obras que modificaron la configuración del patio de luces se llevaron a cabo en el año 1992, así consta acreditado en el acta de la Junta de 1 de junio de 2004, f.99, cuando el edificio no estaba prácticamente habitado, ni existía Comunidad de Propietarios, conforme han reconocido los demandados, quienes adquirieron sus viviendas (1º A y 1º C) en escritura otorgada el 23.06.92 (ambas en la misma fecha, en tanto que los Estatutos comunitarios se elaboran el 9.08.93, f.69), la descripción del inmueble no contiene el patio de luces que tampoco aparece reflejado en la escritura de Obra Nueva, pero las dos viviendas de los demandados limitan con dicho elemento común, y el título de los mismos no hace mención expresa al uso exclusivo de dicho elemento. A pesar de ello los demandados han utilizado y cubierto el patio mediante carpintería de aluminio, con dos huecos rectangulares de ventilación y salida de humos, tal y como se aprecia en las fotografías incorporadas a los autos, impidiendo a los propietarios de la planta superior la instalación en patio común de un tendedero de ropa, y alterando la seguridad de sus viviendas, pues como se advierte en la fotografía del folio 157 el cubrimiento del patio de luces se encuentra a escasa altura del tejadillo de la edificación colindante, obligando a la actora a colocar rejas en las ventanas de su vivienda.
CUARTO Las obras del patio común se incluyeron en el orden del día de la Junta extraordinaria de la Comunidad celebrada el 10.06.04, siendo aprobadas por mayoría, con el voto en contra de la actora (propietaria del piso 2º C) y la abstención de la propietaria de la vivienda del 2º A, ambas directamente afectadas por el cubrimiento del patio de luces, para cuya modificación es exigible unanimidad de los propietarios (art. 11 de la Ley de Propiedad Horizontal), en el mismo sentido el art.15 de los Estatutos.
La primera vez que se plantea en Junta la retirada las instalaciones de los demandados es en la Extraordinaria del 10.06.04, f.96, habiendo transcurrido doce años en los cuales se han utilizado sin oposición esas instalaciones. Los demandados insisten en el recurso que durante ese tiempo en que se ha consentido la utilización de zonas comunes, estiman que se ha prestado consentimiento para ello y debe deducirse la existencia de autorización tácita, lo cual muestra una contradicción entre ese proceder y el cambio de voluntad que se opera en la Junta citada de junio de 2004.
QUINTO Considera, en efecto, el recurrente que se ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito, referido a supuestos que tiene la misma «ratio decidendi». En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1994 ( RJ 1994\ 6388) que reitera la de 7 de octubre de 1986(sic), considera que para «la existencia de un consentimiento de los demandantes a las repetidas obras» (concepto extensivo al uso no autorizado de elementos comunes) ha de tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala manifestada en sentencia de 26 de mayo de 1986 ( RJ 1986\ 2822) en la que, se afirma que es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento: existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes («facta concludentia») y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su «aquiescencia».
Sin embargo, no puede identificarse consentimiento y mero conocimiento, como sienta la sentencia de 7 de octubre de 1986, al referirse a la doctrina del Tribunal Supremo según la cual, el conocimiento (acto receptivo que es indispensable para poder actuar), no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad, por todo ello no puede estimarse que el conocimiento por la actora de la realización de las obras y su inactividad desde que las mismas se ejecutaron hasta la iniciación del litigio, suponga un consentimiento tácito a las mismas sanador de la falta del consentimiento unánime de los copropietarios exigido por el citado artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal ( RCL 1960\ 1042) .
SEXTO En el título de adquisición de de las viviendas de los demandados (primero A y C) no aparece el otorgamiento del uso exclusivo del patio de luces, además, las pruebas revelan que no hubo autorización, y simplemente se dejó transcurrir 12 años ante la pasividad de la Comunidad actora, durante los que los demandados han utilizado el patio común del modo más ventajoso para ellos, como si fuera privativo. No obstante, la Comunidad de Propietarios decide someter a autorización de la Junta General, y ellos no se oponen ya que asisten a la Junta, no habiendo sido nunca sometida a la Junta General la ratificación y aprobación por los propietarios de las instalaciones del patio de luces (2 punto del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 1206.04), quedando así excluida toda consideración sobre el consentimiento tácito en el que los demandados no se puede apoyar, al no haber sido aprobadas unánimemente en Junta las obras realizadas en el patio común.
La imputación de los recurrentes a la actora de contravenir los actos propios, en alusión a la reforma de otro patio de luces, carece de sustento, ya que la demandante sólo pretende la desaparición de los perjuicios que conlleva la modificación del patio de luces del que es colindante, sin considerar otras modificaciones que no le afectan; careciendo de sentido deducir de tal pretensión la vulneración de principios de igualdad y de no discriminación, o actuación contraria a derecho o a la buena fe, porque tales argumentos no pueden modificar una norma imperativa de la Ley de Propiedad Horizontal que impide la innovación en elementos comunes en los términos realizados por los demandados. En consecuencia, los motivos cuarto y quinto deben ser desestimados.
Tampoco es posible invocar consentimiento tácito o acuerdo verbal ahora de la demandante justificativo de una posible aquiescencia a la ejecución de tales obras, ya que desde que la actora accedió a la propiedad de su vivienda en 2002 ha mostrado su disconformidad con la alteración del patio de luces, entre otras razones y como destaca el Juzgador por las molestias que le produce; razones que impiden apreciar infracción de los artículos 16.1 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal ( RCL 1960\ 1042) en los términos interesados en el sexto motivo del recurso.
SÉPTIMO Por la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas de ésta alzada, de conformidad con los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000\ 34, 962 y RCL 2001, 1892) .
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.
En nombre de SM El Rey.
FALLAMOS
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Juan Francisco, Doña Remedios, Don Luis Francisco y Doña Estefanía contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia de Murcia Once, en los autos de Juicio Ordinario inicialmente reseñado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; con imposición a la parte apelante de las costas de ésta alzada.
Una vez notificada a las partes remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
AUTO DE ACLARACION
En Murcia, a Tres de enero de dos mil seis.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Por la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial se tramita el presente Rollo núm. 306/05 dimanante de Juicio Ordinario núm. 583/04 del Juzgado de Primera Instancia de Murcia Once. En dicho procedimiento se dictó por esta Sala sentencia con fecha 21 de diciembre de 2005 (notificada el 29.1205).
SEGUNDO Solicitando la parte apelada aclaración sobre el pronunciamiento en costas causadas en primera instancia, en los términos interesados en su escrito de 29.1205.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO El artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000\ 34, 962 y RCL 2001, 1892) impide a los Jueces y Tribunales variar sus sentencias y autos definitivos después de firmados, pero si permite aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan; también permite rectificar los errores materiales manifiestos y los aritméticos en cualquier momento; dichas aclaraciones o rectificaciones pueden hacerse de oficio en cualquier momento o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal dentro de los dos días siguientes a la notificación de la resolución.
SEGUNDO El Fundamento de Derecho 4º de la sentencia dictada por esta Sala en el rollo 306/05, establece la desestimación del recurso; sin embargo, por error de transcripción se hizo constar la parcial estimación de la apelación cuando la misma fue totalmente desestimada e impuestas las costas al recurrente, razón por la que procede suprimir la expresión que implica parcial estimación del recurso.
En atención a lo expuesto.
La Sala acuerda:
Haber lugar a ACLARAR la sentencia dictada por esta Sala con fecha 21 de diciembre de 2005, en el sentido de suprimir la expresión «parcialmente» del fallo de la sentencia por la de «desestimando el recurso de apelación».
Notifíquese a las partes personadas.
Así por este nuestro Auto, lo mandan y firman los Magistrados reseñados al margen, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Doña María Jover Carrión.
PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.