AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

 

MURCIA

 

SENTENCIA: 00129/2006

 

Rollo núm. 136/06

 

Apelación Civil.

 

S E N T E N C I A NÚM. 129/2.006

 

Ilmos. Señores:

 

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

 

Presidente

 

Dª MARÍA DEL PILAR ALONSO SAURA

 

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

 

Magistrados

 

En la Ciudad de Murcia a veintidós de Mayo de dos mil seis.

 

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Murcia, con el núm. 1.326/04 , entre las partes: como actora en primera instancia y oponente al recurso en esta segunda instancia, la mercantil ALQUIPECO S.L., en ambas instancias representada por el Procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes y Hernández-Gil y defendida por el Letrado D. Mariano Arqués Perpiñán; y como demandados en primera instancia y apelantes en esta alzada, la mercantil ATALAYA OIL S.L. y D. Rosendo , en primera instancia declarados en situación procesal de rebeldía, habiéndose personado con posterioridad a dictar sentencia en instancia por medio del Procurador D. Carlos Jiménez Martínez, bajo la defensa del Letrado D. Alberto Cañizares Pérez, personándose en esta alzada, con la misma representación procesal y defensa.

 

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 11 de octubre de 2.005, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de Alquipeco S.L. contra Atayalaya Oil S.L. y D. Rosendo , declarados en rebeldía, debo declarar y declaro resuelto el contrato privado de compraventa suscrito entre las mercantiles litigantes que es objeto de este pelito, con recíproca restitución de prestaciones, condenando como condeno a Talaya Oil S.L. a restituir a la actora la cantidad de noventa mil ciento cincuenta y un euros con ochenta y dos céntimos (90.151,82 euros) más los intereses pactados de dicha cantidad (legales incrementados en cuatro puntos) desde el 8 de octubre de 2.004 hasta su completo pago condenando como condeno solidariamente a la misma obligación al co-demandado D. Rosendo en su condición de fiador, con expresa imposición de costas procesales a los demandados."

 

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados, D. Rosendo y la mercantil ATALAYA OIL, S.L., siéndosele admitido, dándose traslado a la parte actora, quien presentó escrito de oposición, siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en la calidad dicha y señalándose Deliberación y Votación para el día 22 de mayo de 2.006.

 

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Rosendo y como apoderado éste de la mercantil Atalaya Oil, S.L., se pretende que se deje sin efecto la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se declare la nulidad de actuaciones desde la providencia de fecha 7 de julio de 2005, que declaró la rebeldía de la parte demandada, así como de todas las actuaciones posteriores, incluyendo la pieza separada de medidas cautelares seguida bajo el nº 1395/04 alegando como fundamento, en síntesis, que en el contrato de fecha 14 de noviembre de 2001 se designó como domicilio de los recurrentes, Alicante, DIRECCION000 , CALLE000 , nº NUM000 , desconociéndose las causas por las que no se pudo llevar a cabo el emplazamiento; se aporta documentación relativa al acto de conciliación nº 734/04 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Alicante; se alude a la diligencia de 21 de enero de 2005 y de 12 de enero de 2005, que tras darle traslado a la parte demandante de las diligencias infructuosas de emplazamiento, la representación procesal de ésta señaló otros domicilios sabiendo, que la diligencia de emplazamiento iba a ser infructuosa; que se le ha causado indefensión, que el Juzgado de 1ª Instancia no agotó las posibilidades de emplazamiento personal del Sr. Rosendo pese a que el contenido de las dos diligencias negativas del Servicio Común de Notificaciones y Embargos evidenciaba un error, se alude a la maliciosa actuación de la parte actora, que en todo momento conocía el paradero del Sr. Rosendo , pues además el domicilio sito en la C/ CALLE000 , nº NUM000 se ofreció de manera alternativa en todas las actuaciones al domicilio sito en Alicante C/ DIRECCION001 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , al igual que el domicilio profesional del letrado que suscribe; se alude a la documentación aportada con el recurso de apelación en cuanto a éste domicilio. En definitiva se pretende la nulidad de de actuaciones al amparo de los arts. 225 y 227 de la L.E. Civil , 24.1 de la C.E . y art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Que a efectos de resolver la cuestión planteada en ésta alzada, expuesta de manera sucinta en el anterior fundamento, es preciso referir los siguientes particulares que resultan tras el examen de las actuaciones: a) que en nombre de la mercantil Alquipeco, S.L. se formuló demanda contra Atalaya Oil, S.L. y D. Rosendo , señalándose como domicilio de estos demandados en Alicante, DIRECCION000 , C/ CALLE000 , nº NUM000 . En la demanda presentada en fecha 26 de Noviembre de 2004 se pretendía la resolución del contrato privado de compraventa, de fecha 14 de noviembre de 2001, acompañado como doc. nº 1 de la demanda. En este contrato intervenía como parte vendedora la mercantil Atalaya Oil, S.L. representada por D. Rosendo . En el encabezamiento del contrato se hacía constar como domicilio social de la mercantil Atalaya Oil, S.L., en Bilbao, C/ Buenos Aires, nº 9, 1º B y en la cláusula novena del contrato se establecía para cuantas notificaciones judiciales o extrajudiciales hayan de realizarse, con motivo del presente documento en cuanto a Atalaya Oil, S.L. se señala el domicilio de D. Rosendo , en Alicante, DIRECCION000 , C/ CALLE000 nº NUM000 ; b) por auto de fecha 21 de diciembre de 2004 se admitió la demanda, acordando el emplazamiento de los demandados, librándose exhorto al Juzgado de 1ª Instancia Decano de Alicante. En el exhorto y en la cédula de emplazamiento obrante a los folios 67 a 71, se refiere como domicilio de las personas a emplazar, DIRECCION000 , C/ CALLE000 , nº NUM000 , Alicante. A los folios 77 y 78 obran diligencias negativas del Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Alicante; c) por providencia de fecha 28 de enero de 2005, y habiéndose practicado con resultado negativo la diligencia de emplazamiento, se da traslado a la parte actora a fin de que inste lo que a su derecho convenga (f. 79), constando escrito aportado por la representación procesal de la parte demandante Alquipeco, S.L. solicitando que se acuerde el emplazamiento y citación de D. Rosendo y de Atalaya Oil, S.L. en el domicilio social de ésta, sito en Bilbao, C/ Buenos Aires, nº 9, 1º, dictándose providencia de fecha 11 de febrero de 2005 acordándose librar exhorto al Juzgado Decano de Bilbao, constando diligencia negativa del Servicio Común de Actos de Comunicación y Ejecución de Bilbao de fecha uno de marzo de 2005 (folio 95). Por providencia de fecha 11 de marzo de 2005 se acuerda dar traslado a la parte actora ante el resultado negativo de la diligencia de emplazamiento, solicitándose por la representación de la parte demandante, por escrito de fecha 27-03-2005, la citación y emplazamiento por edictos, dictándose providencia de fecha 14 de abril de 2005 en la que se dispone "con carácter previo a emplazar a los demandados por medio de edictos, practíquese la citada diligencia en el domicilio facilitado por la T.G.S.S., en la pieza dimanante de este procedimiento, librándose a tal efecto exhorto al Juzgado de 1ª Instancia Decano de Alicante. A los folios 101 a 103 constan los domicilios facilitados por la T.G.S.S. y librado el correspondiente exhorto en el que figuran éstos domicilios, folios 105 a 110, constan diligencias negativas de fechas 23 de abril y 23 de mayo de 2005, folios 115 y 124. La representación procesal de la parte demandante ante el resultado negativo de las diligencias solicita la comunicación por edictos, dictándose providencia de fecha 7 de julio de 2005 acordando emplazar a la parte demandada por edictos, dictándose providencia de fecha 21 de septiembre de 2005 declarando la rebeldía de los demandados, no compareciendo éstos a la Audiencia Previa de fecha 11 de octubre de 2005, dictándose sentencia de fecha 11 de octubre de 2005 , en el que se refiere a los demandados Atalaya Oil, S.L. y a D. Rosendo declarados en rebeldía.

 

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de enero de 1989 declaró que el derecho de defensa reconocido en el art. 24.1 de la Constitución implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e interés legítimos ( S.T.C. 101/1.986 ), de ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en especial de aquel que se hace a quien ha de ser o pueda ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicaciones es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( S.T.C. 36/1987, de 25 de marzo ), que el emplazamiento y citación ha de ser realizado por el órgano judicial con todo cuidado y respeto de las normas procesales que regulan dichos actos de comunicación como deber específico integrado en el de tutela judicial ( S.T.C. 157/1987, de 15 de octubre ) y que la citación edictal, aún siendo válida constitucionalmente, requiere por su cualidad de ultimo medio de comunicación no solo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto para la citación por edictos, se halle fundado en criterios de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la nulidad de aquellos u otros medios normales de comunicación ( S.T.C. 39/1987 de 3 de abril, 157/1987 de 15 de octubre, 155/1988 de 22 de julio y 234/1988 de 2 de diciembre ).

 

Que a tenor de los particulares relatados en el fundamento de derecho segundo de la presente, la doctrina del Tribunal Constitucional referida a los actos de comunicación procesal o en especial al emplazamiento edictal, y finalmente, tras tomar en consideración las alegaciones formuladas en el escrito de oposición al recurso, debe desestimarse la pretensión relativa a la nulidad de actuaciones desde la providencia de fecha 7 de julio de 2005, ya que no se han quebrantado los arts. 155, 158, 161 y 156 de la L.E. Civil pues la parte demandante designó en la demanda el domicilio de los demandados donde debería efectuarse el emplazamiento y citación, en los términos en que se había pactado en el contrato privado, objeto de reclamación, se pretendió el emplazamiento personal en el domicilio designado en la demanda, sito en Alicante, DIRECCION000 , C/ CALLE000 , nº NUM000 , resultando infructuoso, no existiendo razones para afirmar que lo referido en las diligencias negativas, obrante a los folios 77 y 78 fuera manifiestamente erróneo en términos tales que el Juzgado debiera haber intentado librar nuevo exhorto al Juzgado Decano de Alicante para el emplazamiento en el mismo domicilio que el referido en el exhorto de fecha 22 de diciembre de 2004, la parte demandante facilitó el domicilio social de la mercantil Atalaya Oil, S.L. mencionado en el contrato de fecha 10 de noviembre de 2001 y en el Registro Mercantil Central folio 47, solicitando que se hiciera el emplazamiento en dicho domicilio social, que también resultó infructuoso; por el órgano jurisdiccional se realizó la averiguación prevista en el art. 156 de la L.E. Civil , intentándose efectuar el emplazamiento de los demandados con los datos recabados de la T.G.S.S. resultando también infructuosas las diligencias, de ahí que el emplazamiento edictal, previsto en el art. 164 de la L.E. Civil estaba justificado y era razonable en vistas de las circunstancias concurrentes, no existiendo, por tanto, motivos para sostener que la declaración de rebeldía de los demandados obedecía a un actuar malicioso de la demandante, al ocultar o no facilitar al Juzgado el domicilio de los demandados, del que tuviera objetivo y real conocimiento para llevar a efecto la diligencia personal de emplazamiento en los términos previstos en el art. 161 de la L.E. Civil , ni tampoco puede reprocharse al órgano jurisdiccional el que no agotare toda la diligencia exigible en base a lo que resultaba de la propia documentación aportada para evitar el emplazamiento edictal.

 

Las afirmaciones antes referidas no se desvirtúan por los documentos aportados por la parte recurrente, pues el hecho de que se hubiere realizado el emplazamiento de los demandados en el procedimiento de conciliación instado por la demandante en este procedimiento ordinario, en el domicilio designado en Alicante, DIRECCION000 , C/ CALLE000 nº NUM000 , y hubieren comparecido los demandados de conciliación al acto celebrado en fecha 22 de noviembre de 2004, no evidencia que las diligencias negativas efectuadas en fechas 12 de enero y 21 de enero 2005 fueron erróneas, ya que las circunstancias por el tiempo transcurrido pudieron cambiar y por otra parte, también carecen de relevancia los docs. 5 a 9, aportados con el escrito de interposición del recurso, pues no hay elementos para dar por acreditado que la entidad mercantil demandante Alquipeco, S.L. hubiere conocido el domicilio referido en las denuncias formulados por D. Rosendo , sito en C/ DIRECCION001 , NUM001 , NUM002 NUM003 (folio 191 y 192), ni tampoco consta que la demandante tuviera conocimiento del domicilio del demandado que figura en la propuesta de resolución del expediente sancionador, en el anexo de relación de documentos o en los escritos dirigidos al Excmo. Ayuntamiento de Lorca, Gerencia de Urbanismo y Consorcio de Extinción de Incendios.

 

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, tendente exclusivamente a la nulidad de actuaciones, pues como se ha dicho es improcedente al no concurrir el supuesto previsto en el art. 238.3 de la L. Orgánica del Poder Judicial , debiendo indicarse que no se han formulado alegaciones en cuanto al fondo de la cuestión planteada en la litis y resuelta en la sentencia de instancia, de modo favorable a la entidad demandante, por lo que se acepta en su integridad la sentencia de instancia.

 

CUARTO.- Que de conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E. Civil procede imponer las costas de ésta alzada a la parte apelante al desestimarse su pretensión y no concurrir dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

 

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

 

F A L L A M O S

 

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador el Procurador D. Carlos Jiménez Martínez en nombre y representación de D. Rosendo debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº once de Murcia, en fecha 11 de octubre de 2005, en los autos de J. Ordinario seguidos ante el mismo con el número 1326/2004 , con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

 

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

 

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.