PRIMERO.- Por el Procurador demandante , en la representación antedicha, se formuló demanda de Juicio Ordinario contra la tambien expresada parte demandada, en base a los hechos que en dicho escrito de demanda se contienen y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicacion y que tanto unos como otros se dan por reproducidos , terminaba suplicando al Juzgado que tuviese por interpuesta la demanda y que seguido el procedimiento por sus trámites legales, en su día dictase sentencia, por la que se condene a los demandados :

Petición principal :

Se condene a los demandados a restituir a los demandantes el terreno de su propiedad concretado en los 65,78 metros cuadrados que constan perfectamente identificados y delimitados en el plano que se acompaña a la demanda como doc. Nº 21 , debiendo hacer dicha restitucion en el estado original que tenía , lo que comporta la condena a la demolición y desaparición de todas las construcciones realizadas sobre dicho terreno , en su estado originario que se aprecia en la fotografia de 1.985 , doc. Nº 16 , es decir un carril de paso sobre la tierra sin encementado ni obra del hombre alguna , ni cercado ni alumbrado ni escalera o peldaños .

Petición subsidiaria :

Para el improbable caso de que se estime la aplicación de la doctrina de la accesión invertida , se condene a los demandados a pagar a los demandantes el valor del terreno invadido cifrado en 526.240 pts. Y a indemnizar al demandante en el valor de su derecho que tenia de poder abrir ventanas con vistas rectas sobre el fundo del vecino , el cual se cuantificara en ejecucion de sentencia por aplicación del porcentaje del 20% sobre el valor de la propiedad del demandante y de los demandados ."

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y declarándose competente este Juzgado para su conocimiento y tramitación, se dio traslado de la demanda a la parte demandada a fin de que se personara y la contestase con los apercibimientos legales .

Finalizado el termino del emplazamiento , compareció en forma la referida parte demandada oponiéndose a la demanda al negar la veracidad de los hechos alegados y terminó solicitando que se desestimara la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Seguidamente formuló demanda reconvencional , en la cual tras exponer los hechos que en dicho escrito se contienen y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicacion y que tanto unos como otros se dan por reproducidos , terminaba suplicando al Juzgado que tuviese por interpuesta la demanda reconvencional y que seguido el procedimiento por sus trámites legales, en su día dictase sentencia, por la que se declare :

1.- Que las fincas 683-N propiedad del actor reconvenido y la 3.208-N de los demandados reconvinientes , no son contiguas al estar separadas por un camino de servicio privado que discurria tras el lindero norte de la finca registral nº 3.208-N según se describe en su titulo de propiedad y documento privado , permaneciendo invariable el resto de los linderos .

2.- Que dicho camino se concrete a partir del linde Norte actual de la finca nº 3208-N en la forma , espacio y recorrido que se refleja insertada y concretada en la parcela que el nº 3 ( actualmente ocupada por el actor reconvenido ) , según figura en el plano nº 3 que como prueba pericial se acompaña con el nº 6.

3.- Que se declare expresamente el derecho de uso utilización y servicio exclusivo de dicho camino por los propietarios de la finca registral 3.208-N actualmente propiedad de los Sres. L. I. como via de servicio a sus fincas .

4.- Que se condene al Sr A. del N. , actor reconvenido y esposa demandada a dejar libre dicho camino privado de servicio con los retranqueos que señala la Ley , condenandoles a la demolición de todo lo construido sobre el mismo , dejando el camino libre y expedito en toda su trayectoria o mandarlo realizar a su costa si no lo hiciere .

5.- Que se declare que los titulares de las fincas registral 683-N actualmente del actor reconvenido y esposa carecen de derecho de propiedad uso o servidumbre de cualquier clase o derecho sobre el citado camino .

PETICION SUBSIDIARIA

Para el improbable caso de que no se estimase procedente la demolición de lo construido por considerar aplicable la accesión invertida se condene a los demandados a indemnizar a los demandados por los daños y perjuicios ocasionados por la privación del uso del citado camino , indemnizacion que solicitan en la cuantia de 3.162,77 € dando por valida la valoración que de dicho terreno hace el actor reconvenido con expresa imposición en todo caso de las costas .

De la mencionada demanda reconvencional , el Juzgado dio traslado al demandante quien se opuso a la misma , solicitando su desestimación .

TERCERO. En la tramitación de este Juicio se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- Dando por reproducidas las posiciones de las partes expuestas en el antecedente de hecho segundo de ésta sentencia que a su vez se remite a los respectivos escritos de demanda , contestación , reconvencion y contestacion de la reconvencion , procede declarar probado con base en la abundantisima prueba practicada , valorada en su conjunto y especialmente de la documental aportada por ambas partes lo siguiente :

La finca propiedad de los demandantes , esta compuesta por la registrales nº 7.322 y la nº 683-N, toda esta propiedad , considerada en su conjunto , linda por el Norte con el camino del Vizconde , el cual tras su ensanche por el Ayuntamiento de Murcia , ocupó en el año 1.987 ,una franja de terreno a lo largo de todo su viento Norte de 1,95 metros de anchura . Por el Este linda con la propiedad de naves industriales , perfectamente delimitadas con hitas de hormigón . Por el Oeste linda con carril de servicio , construido por los causantes de los demandados y anteriores propietarios de las fincas . Por el Sur , linda con los demandados .

Este lindero Sur es el punto de discusión , pues como se ha visto , los otros linderon son fijos , y no discutidos ni discutibles , pues han venido siendo aceptados largo tiempo , con la contruccion de hitas de hormigón por los propietarios de las naves industriales ( el lindero Este , ) , por el carácter publico del lindero Norte y por ser obra de los antecesores de los demandados el camino que configura el linde Oeste .

Pues bien , según los titulos de propiedad del demandante , ambas fincas tienen una cabida de 1.670,96 metros cuadrados. Sin embargo , la medicion hecha por el perito Judicial , arroja una cabida real, con todo el terreno efectivamente ocupado al dia de hoy por dicha finca , de 1.649,82 metros cuadrados , considerando el terreno ocupado por el Ayuntamiento para el ensanche del camino del Vizconde . Le faltan pues 21, 14 metros cuadrados .

Si examinamos la descripción de dichos titulos , esta finca , compuesta por las registrales 7.322 y la 683N linda por el Poniente ,( se dice en la primera y Oeste en la segunda ) con un carril y por el Sur , Lorenzo y Tomas L. P. , esto es los antecesores de los hoy demandados quienes ademas eran los propietarios de las fincas que quedaban al oeste y que por lo tanto fueron los que construyeron el carril .

Los demandantes , no han probado que tengan titulo alguno de derecho de paso por el mencionado carril que queda a su poniente u Oeste , ya que dicho acceso se construyó en terreno exclusivo de los Sres L. P. , y en sus titulos no consta inscrita la servidumbre .

Los demandantes son propietarios de su finca desde el dia 12 de octubre de 1.993 y no ha alterado ,( porque eran inalterables) los linderos Norte Este y Oeste . El cerramiento que ha efectuado por el viento Sur al construir el patio , delimita su propiedad , como se ha dicho con una falta de 21,14 metros cuadrados .

Si partimos de que la longitud de la colindancia Sur con los demandados es de algo menos de 20 metros ( hasta el tubo de riego ) , por aplicación de la escala 1: 400 del plano del perito Judicial , resulta que en teoria los 21,14 metros que le faltan estarian compuestos por una franja de 95 cm. que discurre a lo largo de todo el linde Sur con los demandados.

Por parte de los demandados , sus fincas , en el linde Sur discutido (norte para los demandados) proceden de la finca registral nº 3.208 , que esta formada hoy por las registrales nº 9.857 y 10.386 ambas segregadas y la 3.208-N que contiene el resto.

Véase que según la medicion del perito Judicial , las dos fincas registrales provenientes de segregación presentan las siguientes cabidas :

La 9.857 , nuda propiedad de la demandada Dª Pilar L. I. dispone según título de 250 metros cuadrados , en tanto que en la realidad solo tiene 245,34 o sea le faltan 4,66metros cuadrados .

La 10.386 , nuda propiedad del demandado D. Tomas L. I. de cabida según titulo 482,48 metros cuadrados posee en realidad sólo 455,46metros cuadrados , o sea le faltan 37,02 , metros cuadrados.

Se advierte que en ambas la usufructuaria es Dª Pilar I. G.

El resto de la finca matriz , esto es la nº 3.208-N que es precisamente propiedad de Dª Pilar I. G. y de sus hijos Dª Pilar y D. Tomas L. I. es la única finca de los demandados que linda por el viento discutido con los demandantes y le sobran 79,55metros .

En esta finca estan pues tanto los metros que le faltan a los demandantes como los que les faltan a las otras dos fincas segregadas a las que se ha hecho mencion y todavia le sobran 26.73metros cuadrados .

Tengase en cuenta , que en terrenos propiedad de los antecesores de los Sr. L. I. , por interes propio construyeron una senda para dar servicio a las casas de la familia ( Sres L. P. ) y a D. Francisco L. I. y que en su última remodelación , tras el derrumbe voluntario de parte de una construccion ( documento privado de 22 de septiembre de 1.980 aportado como nº 8 de la contestación a la demanda ) dejaba de girar por el oeste rodeando las fincas de la familia L. P. , para dividirse en dos caminos uno hacia el este y otro hacia el oeste a partir de la construccion derruida .

Dicha senda cuya anchura no consta , poseia unos setenta cm. de anchura , según manifestación del testigo y vecino de la zona D. Antonio L. M. . Carece de relevancia el testimonio de D. Patricio L. F. ( primo del demandado ) quien ha afirmado que dicha senda tenia 2,20 metros de anchura ) , por ser incompatible con lo expuesto por todos los demas litigantes .

Carece de relevancia tambien el hecho de que la senda discurriera por debajo de una higuera , que según el testigo Sr. Lopez Menchon , era propiedad de la finca que hoy es de los demandantes , y lo ha explicado diciendo que antes las casas se hacian de espaldas a los caminos , por lo que la higuera estaba delante de la puerta de la casa .

Dada la enorme envergadura de las higueras tan posible era que la senda discurriera a uno como al otro lado del tronco .

En cambio el primo de los demandados ha manifestado que él jugaba debajo de la higuera y comia de sus higos , por lo que creia que era de su primo .

En realidad , en aquellas fechas habia una posesion promiscua a una y otra parte de la colindancia , con uso por todos los lindantes en funcion de la mera tolerancia y buena vecindad , pero ello no significa que tal tolerancia haga perder el dominio a una de las partes .

En este particular debe ser estimada la demanda , frente a los titulares de la finca 3.208-N y ser absueltos los demas demandados .

SEGUNDO.- Otro punto discutido (punto 3 del suplico de la reconvencion) es el del posible derecho que pudieran tener los demandantes sobre el camino o senda que arrancando del camino del Vizconde llega hasta el lindero discutido .

A la vista de la objetividad de la prueba fotografica , aportada por la parte demandante como documento nº 16 y la fotografia ampliada de la zona aportada como doc. Nº 20 , correspondiente , según consta documentalmente , la fotografia tomada en el dia 3 de enero del año 1.985 por el Centro Nacional de Información Geografica , permite apreciar cómo entre las propiedades de ambos litigante habia una valla de postes de cemento con alambre espino , colocada en terrenos propiedad hoy de D. Tomas L. I. , lo que es una prueba indubitada de por donde él mismo habia delimitado su propiedad , en dicha fotografia puede apreciarse cómo la famosa higuera ( la foto fue tomada en el mes de enero y esta sin hojas ) queda en la parte de la finca hoy de los demandantes .

En el acto del Juicio se ha visionado el video del Juicio posesorio celebrado en el Juzgado nº 1 de Murcia en el cual el Sr. L. I. confesó que habia incorporado la senda a su propiedad , lo que justifica el cerramiento que se observa en la fotografia.

Por otro lado , si delimitó con valla su propiedad por su parte norte y dejó la senda en la parte de la finca, hoy de los demandantes , no podria negarle ahora su uso, ya que efectuó delimitacion fija ( puso fin a la posesion promiscua de lindero) y abandonó el paso que según él estaba construido en terrenos de su propiedad .

Sin embargo éste abandono a favor de la parte demandante no ha sido probado , y si este o sus vendedores lo utilizaban ( tanto el camino que arranca del camino del vizconde como su continuación por el lindero discutido ) lo era en virtud de las relaciones de buena vecindad.

Así pues , en este punto y en parte debe ser desestimada la demanda y correlativamente estimada la reconvencion .

Por último , el actor pedia principalmente la demolición de lo construido por los demandados para reintegrarle la posesion del terreno que le falta y subsidiariamente el valor cifrado 3.162,77,e mas el 20% del valor de los predios contiguos , por la perdida del derecho de luces y vistas para abrir ventanas .

El Juzgador considera que de una un otra manera el actor , si bien se ha defendido desde el primer momento , en cambio ha ejercitado tardiamente su derecho como actor ( tras diez años de litigios anteriores ).

Tambien ha de considerarse que de hecho el actor ha construido hasta el límite de 95 cm. y no esta seguro el Juzgador que el mismo haya respetado los retranqueos exigibles desde el punto de vista urbanistico .

Con esa distancia de la franja de terreno que le falta ( 95cm. De anchura ) carece del derecho para abrir ventanas , por lo que dicha pretensión debe rechazarse.

Por todo ello entiende el Juzgador que debe prevalecer el derecho a la conservación de lo construido por el demandado y sustituir la devolucion del terreno por el importe en dinero metalico del importe del terreno apropiado por el demandado , acogiendose así la petición subsidiaria de la demanda .

TERCERO.- Visto el artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas del procedimiento a ninguna de las partes , dadas las serias dudas de hecho que se han suscitado en el presente caso .

Vistos los articulos y jurisprudencia citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, para ante la Iltma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncio mando y firmo.