En la ciudad de Murcia, a nueve de febrero de dos mil cinco.

Vistos por mí, D. JOSE MIÑARRO GARCIA Magistrado-Juez, Titular del Juzgado de Primera Instancia Número Once de esta ciudad, los presentes autos del incidente de impugnación de la tasación de costas, practicada por el Sr. Secretario Judicial,en el procedimiento de Ejecución seguido en este Juzgado a instancia de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO representada por el procurador D. Carlos Jiménez Martinez actuando con la asistencia del abogado D. Nicolas Muñoz Cubillo contra D. Mariano del Pilar C. C. y Dª Rosa Maria L. C., he dictado en nombre de S.M. EL REY, la siguiente:

PRIMERO.- Por el demandante se formuló impugnación de la diligencia de ordenación por la que se efectuaba la Tasación de Costas por no incluirse en la misma los honorarios de abogado.

SEGUNDO.- Admitida a trámite dicha demanda, y previo traslado de la misma al demandado, se acordó citar a las partes para la celebración de vista para el dia de ayer con los apercibimientos legales y en concreto la posibilidad de comparecer con la asistencia de Letrado y Procurador (art.23 y 31 Lec.) asi como comparecer a juicio con todas las pruebas de que intenten valerse.

TERCERO.- A la hora y dia señalados se ha celebrado la vista a la que ha asistido sólo la parte demandante con su abogado y procurador. En dicha vista el impugnante ha alegado lo que a su derecho les convino en defensa de sus posiciones y se han practicado todas las pruebas que oportunamente solicitadas y consistentes en prueba documental, fueron declaradas pertinentes con el resultado que obra en el acta y en la cinta videográfica que forma parte del procedimiento.

CUARTO.- En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Conforme establece el 246.4 de la LEC, cuando sea impugnada la Tasacion por no haberse incluido en ella gastos debidamente justificados y reclamados, se convocara a las partes a una vista continuando la tramitacion del incidente con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.

Pues bien, celebrada la vista, dos fueron las pretensiones que se efectuaron durante la misma :

A).- La pretensión de que se incluya la minuta de honorarios profesionales del abogado Sr. Muñoz Cubillo, conforme dispone la sentencia de la Ilma Audiencia Provincial, dictada en grado de apelación en estos autos y

B).-La pretensión ampliada en el acto de la Vista, de que ordene al Sr. Secretario para que haga entrega de la cantidad reclamada, tal cual, sin exigir que sea documentada en factura conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 2402/1.985 de 18 de diciembre (BOE 30 de Dic. de 1.985 y Real Decreto 1496/2003 de 28 de Noviembre,(BOE del 29) y sin aplicar pago alguno de tributos, esto es, ni IVA ni retencion a cuenta del IRPF.

SEGUNDO.- Respecto de la primera pretensión debe ser íntegramente estimada, pues las renuncias llevadas a cabo con mayor o menor reiteración al cobro de honorarios en otros procedimientos, solo afectan a aquellos en los que se ha efectuado la renuncia. Así quedó resuelto por este Juzgado en auto dictado en ejecución hipotecaria nº 422/2004, en el que literalmente se decia :

Respecto de la segunda pretensión, se requiere de un mas detenido examen:

En el presente caso, hemos de partir del hecho incontestable que nos encontramos en ejecución de una sentencia dictada en grado de apelación por la Seccion Segunda, nº 179/2.004 de 16 de Junio, Ilma Sra. Jover Carrion.

En su parte dispositiva se contiene el siguiente particular :

2) Admitir que el Abogado Don Nicolas Muñoz cubillo tiene derecho a cobrar de Mariano del Pilar Campillo Carceles y Rosa Maria Lopez Cegarra la minuta ascendente a 1.524,01 € mas el 16% de IVA.

Dicha sentencia dictada en última instancia, no fue sin embargo objeto de petición de Aclaracion, por lo que es evidente que a lo ordenado en la misma hemos de estar.

De tal manera que si ha sido acertado el argumento que sustenta la impugnacion de la Tasacion de Costas, por no incluirse en la misma los honorarios del abogado en contra de lo reconocido en sentencia de apelación, carece de sentido que el mismo abogado solicite ahora al Juez ejecutor de esa misma sentencia de apelación que dé orden al Secretario para que inaplicando el IVA no cumpla en parte la misma sentencia.

Por lo tanto, en cuanto al caso concreto, al menos la pretensión de no repercusión de IVA sobre los honorarios reclamados debe ser desestimada.

Quedan pendientes las pretensiones relativas a la no aplicación de retencion de IRPF y la no exigencia de factura en legal forma.

Es conocido el criterio sostenido durante años por este Juzgado sobre el particular:

Se decia en el ultimo auto dictado en Ejecucion Hipotecaria 333/2.002 de este Juzgado :

"El problema que aquí se reproduce es el provocado por la actuación del Sr. Secretario a la hora de efectuar la entrega material de la cantidad reconocida".

Caben dos posibilidades de que el Sr. Secretario haga entrega de las cantidades reconocidas en resolución judicial a los diversos beneficiarios :

A) La llevada a cabo, como siempre se ha venido haciendo, por los Secretarios Judiciales en general, que consiste en librar mandamiento de entrega de las cantidades tal y como vienen reconocidas en la resolución Judicial correspondiente y por tanto sin distinguir entre entrega de cantidad objeto de litigio al litigante, entrega de indemnización a un perjudicado o entrega de retribución a los profesionales que han intervenido el juicio.

B) La mantenida casi de forma exclusiva en España por el Secretario de este Juzgado (salvo excepciones puntuales) según la cual, todos los profesionales que deban percibir retribución como consecuencia de una relación de arrendamiento de servicios, deben percibir dichas retribuciones conforme a las normas fiscales que con carácter general les obligan. Es decir, considera el Secretario que cuando la relacion de arrendamiento de servicios se produce en el seno de un proceso judicial, no hay motivo alguno para que los profesionales que han intervenido estén excluidos de la aplicación de aquel sector del Ordenamiento Jurídico .

Por lo tanto procede examinar si el Secretario Judicial ha obrado de forma contraria a lo dispuesto en el Ordenamiento Jurídico, entendiendo además que al sistema de actuación descrito en el apartado A), no se le puede reprochar que sea incorrecto ya que aquí solo se ejerce jurisdicción civil (no actividad interventora), y además aquel sistema A) viene siendo tolerado por la Autoridad Tributaria.

El Secretario, para conocer el parecer de la Autoridad Tributaria, promovió consulta vinculante en su propio nombre y cargo, para conocer el parecer de la Dirección General de Tributos, que dio lugar a la consulta nº 1174/2.004 de fecha 29 de abril de 2.004.

Según esta consulta, en lo que aquí interesa, determina que los sujetos pasivos, en virtud de lo dispuesto en el art. 88 de la Ley del IVA deberan efectuar la repercusión de dicho impuesto sobre aquel para quien realice la operación gravada (prestación de servicios), mediante la expedición de factura ajustada al R.D. 24/02/1.985 y Reglamento aprobado por R.D. 1496/2003 de 28 de noviembre, en los que entre otras exigencias debe hacerse constar la denominación social y el nº de identificación fiscal del destinatario de la operación.

Tras una extensa explicación acerca de la aplicación de preceptos fiscales a los profesionales que intervienen en el Juicio, en cuanto al particular que aquí interesa, la mencionada consulta expresa lo siguiente :

Así pues, de esta interpretación autentica se desprende que el Secretario Judicial no es agente de la Administración Tributaria, por lo tanto sólo podrá exigir el cumplimiento de las obligaciones fiscales a modo de advertencia o instrucción a los profesionales (abogados y procuradores así como peritos sujetos y otros profesionales sujetos al pago de cualquier tributo). Pero si el referido profesional, insiste en que se haga entrega de la cantidad reconocida por la resolución judicial, tal cual, así debe entregarla el Secretario, el cual en ese caso deberá conforme a lo expresado en la Consulta mencionada, dar cuenta a la Agencia Tributaria quien podra iniciar actuaciones si fuera de interes publico.

Frente a esta actuación del Secretario, si el interesado considera que es erronea, podrá :

- Ignorarla pura y simplemente. (así consta en anteriores resoluciones del Juzgado).

- Recurrirla en vía económico administrativa (así consta también en otras resoluciones anteriores de este Juzgado).

TERCERO.- Por lo que respecta a la oposición a que se practique retención de IRPF, solo resta reiterar el criterio sobradamente reiterado por este Juzgado desde el auto de 26 de septiembre de 2.003, dictado en el procedimiento Ordinario 24/2.002, confirmado por la Audiencia Provincial Sección Segunda

Aquel auto se dicto siguiendo el criterio establecido en el Recurso de Casación nº 5361/1994 cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Manuel Goded Miranda, en sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictada en fecha once de febrero de 2.002. En este recurso se debatía precisamente un caso idéntico al presente ya que el recurrente pretendía del Tribunal que se dejara sin efecto la retención del IRPF efectuada en la Tasación de Costas practicada en fecha 19-06-2.001. El T.S. desestimo el recurso y dejo expedita al interesado la vía económico administrativa.

Ya se ha dicho en anteriores ocasiones que el Secretario realiza en estos casos labor administrativa al exigir el pago de un tributo y por lo tanto no es revisable dicha actuación en vía jurisdiccional civil .

Por lo tanto, debe ser en la vía Económico Administrativa y en su caso en la Contencioso Administrativa, donde se establezca si el Secretario no esta autorizado para exigir que la retribución que los profesionales pretenden que se incluya en la Tasación de Costas, venga al proceso facturada en forma legal y con la repercusión de los impuestos que procedan".

TERCERO.- Con lo que antecede habría que dar por terminada esta sentencia, pero por una vez, éste Juzgador va a entrar al examen jurídico del problema desde el punto de vista del Derecho Tributario, entendiendo que sólo con el examen jurídico no se incurre en exceso en el ejercicio de la Jurisdicción, ya que como antes se ha dicho solo ejerce la Civil. Pero se va a dar respuesta al problema en esta sentencia por las siguientes razones :

A).- Por si puede ser de utilidad y arrojar luz sobre el problema en lo sucesivo.

B).- Porque es ésta la ultima resolución que dictara éste Juzgador en la Jurisdicción Civil, debido a su inminente traslado a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y

C).- Porque ha sido objeto de expresa petición por el letrado, Jefe de los Servicios Jurídicos de la entidad recurrente y por deferencia a él.

Introducción.- Es sabido que el Ordenamiento Juridico es un sistema, por lo tanto, la interpretación de cualquier norma jurídica no puede hacerse aisladamente sino contemplando el Ordenamiento en su conjunto. Así, por poner un ejemplo que viene al caso, si se dice que un condenado en costas debe pagar los honorarios del abogado de la parte que ha vencido en juicio, no puede ordenarse por el Juez civil que dicho abogado facture su trabajo al que tiene que pagar, porque la Ley del IVA, solo permite que se gire factura a aquel a quien se han prestado los servicios. En este sentido ha de interpretarse lo ordenado por la sentencia de la Sección Segunda y la sentencia del Tribunal Supremo (Ponente Sr. O´Callaghan) citada por el recurrente. Es decir, una cosa es que el vencido pague el importe de la factura y otra cosa es que se gire a su nombre.

En consecuencia, es el empresario o profesional destinatario de los servicios de asistencia jurídica, esto es, quien contrató al abogado, quien tiene derecho a deducir las cuotas del Impuesto sobre el valor Añadido correspondientes a dichos servicios.

(Véase Consulta de la Dirección General de Tributos nº 500/2.004 de fecha 4 de marzo de 2.004, sobre un supuesto idéntico al que se ha puesto como ejemplo, en el que el abogado había prestado sus servicios para una entidad financiera que habia vencido en costas, Esta Consulta cita y se apoya en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2000).

Pues bien, conjugando nuestro Ordenamiento laboral y mercantil, cualquier Entidad puede mantener las siguientes variantes de relación laboral con el abogado:

1.- Que la entidad tenga dado de alta al abogado en nómina. En este caso el contrato seria de trabajo, el abogado cobraría un salario porque es un trabajador por cuenta ajena (es el supuesto conocido como de abogado interno).

En este caso, la Entidad, como litigante que ha ganado la condena en costas puede reclamar al vencido lo que le cueste mantener a su abogado interno (previa acreditación de su importe). Este es un supuesto de no sujeción al IVA, pues lo que reclama es una cantidad indemnizatoria mediante la que se resarce del costo del litigio .

2.- Que la entidad no tenga dado de alta al abogado como trabajador, pero le pague una retribución fija mensual (comúnmente llamada iguala). En este caso el abogado es un profesional independiente y como tal, entiende el Juzgador que es el propio abogado como profesional independiente a efectos fiscales quien puede cobrar honorarios a los que tiene derecho y por ello debe emitir factura, pues estamos en un supuesto de sujeción al tributo, tanto de IVA, como de IRPF (art. 88 uno 1º y 88 de la Ley 37/1992) y su cliente (la Entidad para la que se han prestado los servicios profesionales) puede deducirse el IVA (véase la mencionada Circular 500/2.004).

El contenido de esta Circular puede no entenderse, pero si partiéramos del derecho positivo entendido como sistema, lo veríamos claro, porque, antes o después, se llegará al convencimiento del legislador de que se ha venido violentando el sistema del Ordenamiento Jurídico al permitirse por la vía de hecho que los abogados, especialmente los de las grandes empresas, esperen a cobrar de los litigantes vencidos y nunca cobren a sus clientes (así ha sido reconocido por el Letrado recurrente en la Vista).

Así pues, si el abogado facturara a su cliente y este después reclamara el importe de la factura en la Tasación de Costas, todos los problemas desaparecerían.

Estamos pues en presencia de un problema artificialmente creado.

Aquel "usus fori" posibilitó que personas o entidades interesadas consiguieran que el Legislador, positivizara el nº 3 del articulo 242 de la Nueva LEC, en contra de la previa y reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (sentencia del Tribunal Constitucional número 28/1.990 de 26 de febrero) :

Así pues, objetivamente, no hay razón para que los abogados sean diferentes de todos los demás profesionales libres : médicos, arquitectos, ingenieros, profesores, etc. Todos ellos sin excepción cobran de sus clientes en virtud de sus respectivos contratos de arrendamiento de servicios.

Incluso todos los demás profesionales libres que intervienen en el juicio, cobran de sus clientes, o sea los que los contratan (peritos de toda clase, Tasadores, Registradores, Notarios, etc.) una vez que prestan sus servicios y a nadie le parece "aberrante" (por emplear la expresión de la Sentencia del Tribunal Supremo citada por el recurrente), que dichos gastos sean después presentados por el litigante vencido para su inclusión en Tasación de Costas.

3.- Por ultimo, estamos en presencia del caso del abogado externo (sin iguala) que arrienda sus servicios a la Entidad ocasionalmente o con mayor o menor continuidad.

Este supuesto no debe ocasionar problemas, pues esta claro que el abogado es también como en el caso anterior un profesional libre que al finalizar sus servicios profesionales debe facturar a su cliente, le pague éste o nó.

Vistos los tres supuestos típicos de relación profesional y visto según el parecer de éste Juzgador cual es el régimen legal de repercusión de IVA y cual es el régimen de facturación, pasamos a examinar lo relativo al IRPF.

Para ello partimos de la interpretación dada al articulo 88.3 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta (RD 214/1999), según Consulta evacuada por la Dirección General de Tributos nº 847/2.001 de fecha 30 de abril de 2001, relativa a la aplicación del impuesto IRPF a los honorarios de abogados que prestan sus servicios en régimen de dependencia laboral en sociedades mercantiles cuando en algunos de los procesos en los que intervienen, la parte contraria es condenada en costas (supuesto 1).

Según la respuesta a esta Consulta se dice literalmente :

A sensu contrario, los abogados encuadrados en los dos restantes grupos (2.- abogados libres con iguala y 3. abogado libre, sin iguala), deben estar sujetos a retención de IRPF.

Ahora bien, en estos casos, los obligados a retener son los pagadores que sean profesionales o empresarios tanto personas físicas como jurídicas (nº 2 del art.101, Ley IRPF).

A sensu contrario, el pagador, tanto si es el cliente, como si es el condenado en Costas, si no son empresarios ni profesionales, no están obligados a practicar la retención.

En resumen y centrándonos en el caso concreto, si consideramos al letrado de la CAM como incluido en el supuesto 1,. (trabajador en régimen de dependencia), solo puede percibir salarios, y entonces carece de crédito propio. O sea no tiene derecho al cobro de honorarios.

Seria únicamente la CAM, la que previa justificación de sus gastos de litigio podria cobrarlos del vencido y hacerlos suyos.

Si consideramos al abogado como profesional independiente, supuesto 3 (totalmente externo) que solo es retribuido por cada uno de los contratos de arrendamiento de servicios que reciba de su principal CAM, esta obligado en todo caso a facturar en legal forma a la CAM (su arrendador), con repercusión de IVA y retencion de IRPF si le pagara la CAM, por tratarse de una sociedad.

Pero si la CAM no le pagara y el abogado optara por inclusión de su factura en la tasación de costas a cargo del condenado, dicha factura deberá ir como en el caso anterior contra la CAM, con repercusión de IVA y sólo operaria la retención de IRPF si el condenado que es el pagador, fuera comerciante o profesional.

Si consideramos al abogado como profesional independiente con iguala, supuesto 2, seria aplicable el mismo régimen que el del supuesto anterior o sea el 3.

Pero parece por el informe del abogado de la CAM que en virtud de un contrato verbal inmemorial, los abogados de la CAM han venido estando a sueldo en sus funciones de Asesoría Jurídica, esto es, son trabajadores dependientes respecto de las funciones de Asesoría Jurídica.

Pero en cuanto a directores de los diversos procedimientos judiciales, están fuera del contrato de trabajo, por lo que a estos efectos, solo puede conceptuárseles como profesionales libres (como un pluriempleo), y en este caso es evidente que conforme a la legislación vigente pueden facturar honorarios profesionales y hacerlos suyos en cualquiera de las formas que la Ley permite. O sea:

1.- Facturando a su cliente (CAM), con repercusión de IVA y retención de IRPF y cobrando de ella para que ésta Entidad después se resarza en la Tasación de Costas.

2.- Facturando a su cliente (CAM) con repercusión de IVA y como crédito propio, incluirlo en la Tasación de Costas. En este caso solo podrá hacerse retención por el pagador (condenado en costas) si fuere profesional o empresario.

En el presente caso, el abogado Sr. Muñoz Cubillo debe facturar a la CAM por sus servicios prestados, repercutir el IVA y esa factura es la que debe pagar el condenado, el cual no debe practicar retención si no es profesional o empresario.

En consecuencia, el Sr. Secretario, en cuanto que no es pagador, no debe practicar retención en sustitución de CAM porque ni es competente para ello ni aquella Entidad es la pagadora.

Esto es lo que, en conciencia y tras el examen de la legislación Fiscal, este Juzgador entiende que es lo procedente en derecho y lo que sugiere como pauta de actuación en lo sucesivo tanto al Letrado recurrente como a Sr. Secretario .

CUARTO.- Visto el artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas del presente procedimiento, por haber sido objeto de estimación parcial.

En consecuencia, vistos los articulos citados.

Que estimando en parte la impugnación de la Tasacion de Costas formulada por Don Nicolás Muñoz Cubillo, Letrado director del procedimiento que tramita en nombre de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRNEO, DEBO DECLARAR Y DECLARO que debe incluirse en la Tasación de Costas, mediante la oportuna adición a practicar por el Sr, Secretario, la minuta presentada por el Letrado y que asciende a la cantidad de 1.524,01€ mas el IVA de esta cantidad al tipo del 16% por tratarse de ejecución de una sentencia firme dictada en grado de apelación .

No procede efectuar pronunciamiento sobre forma legal que debe revestir la minuta o factura de honorarios ni sobre retención o no de IRPF, por falta de Jurisdicción.

No procede formular expresa declaración sobre imposición de costas.

La anterior resolución es recurrible en apelación ante la Ilma Audiencia Provincial en el plazo de cinco días en la forma ordinaria.