JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO ONCE
MURCIA
PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario número 118/2005.
En Murcia, a diez de Octubre de dos mil cinco.
S.Sª. Iltma. TERESA RIZO JIMENEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de esta Ciudad, vistos los presentes autos de juicio declarativo ordinario número 118/2005, seguidos a instancia de Don Rafael A. M., representado por la Procuradora Doña Julia Bernal Morata y asistido por la Letrada Doña Teresa Escámez Ródenas; contra Doña Mª Carmen M. S., representada por la Procuradora Doña Olva Navas Campillo y asistida por el Letrado Don Juan Jesús Sánchez López y vista igualmente la reconvención dirigida por ésta contra aquél; ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente
SENTENCIA nº 161
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Procuradora Doña Julia Bernal Morata en nombre y representación de Don Rafael A. M. formuló demanda de juicio ordinario contra Doña Mª Carmen M. S., demanda que por turno ha correspondido a este Juzgado y en la que se ejercita acción de restitución de elementos comunes en edificio sometido a régimen de propiedad horizontal.
Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que se declare que las obras llevadas a cabo por la demandada en parte de los elementos comunes del edificio, consistentes en la construcción de un cerramiento en el patio de luces número1, sito a nivel de su vivienda, el cual constituye a su vez parte de la cubierta de la planta semisótano del edificio, destinada a garaje, y que implican incorporación de parte de dicho patio al elemento privativo de su vivienda, son ilegales o contrarias a derecho y se condene a la demandada a restablecer y reponer los elementos comunes arquitectónicos y ornamentales del edificio, a su estado primitivo, condenándole a demoler y/o construir según el caso, todo lo instalado o roto por el mismo, siendo todo ello a su costa y con los medios técnicos adecuados para llevarlo a buen fin; para con ello desafectar las zonas comunes ocupadas por la demandada; condenar a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y la pago de las costas procesales.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante auto, se dio traslado a la parte contraria a fin de que compareciera y contestara la misma en el plazo legalmente establecido. Efectuado el emplazamiento, se presentó contestación a la demanda por la Procuradora Doña Olva Navas Carrillo en nombre y representación de la demandada, oponiéndose a la demanda, alegando los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminando con la súplica de que se dictara sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.
Igualmente, se interpuso reconvención en ejercicio de acción por alteración de elementos comunes, en la que tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la suplica de que se dictara sentencia por la que se declare que los tendederos realizados por los reconvenidos son ilegales y contrarios a derecho, condenándolos a retirarlos desafectando ese area común, que tantos perjuicios ocasiona a mi mandante, con imposición de costas.
Admitida a trámite la reconvención, se dio traslado a la contraparte para su contestación, evacuando el mismo en el sentido de oponerse a aquélla suplicando su desestimación con condena en costas a la parte reconviniente.
TERCERO.- Contestada la demanda y la reconvención, se acordó convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa donde tras intentar un acuerdo sobre el tema litigioso, las partes ratificaron sus escritos y fijaron los hechos en los que existía conformidad y disconformidad, solicitando el recibimiento del pleito a prueba.
Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso prueba documental, de interrogatorio de parte, testifical y reconocimiento judicial; y la parte demandada, de interrogatorio de parte y testifical, declarándose en el acto la pertinencia de la prueba propuesta salvo el reconocimiento judicial por innecesario.
CUARTO.- Convocadas las partes al acto del juicio, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida y tras formular las partes sus respectivas conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se ejercita tanto en la demanda como en la reconvención sendas acciones tendentes al restablecimiento de elementos comunes de un edificio sometido a régimen de Propiedad Horizontal, al estado que ostentaban con anterioridad a la modificación que de dichos elementos han operado los propietarios litigantes sin contar con el consentimiento unánime de todos los demás, acción ésta que se fundamenta en lo dispuesto en el art. 12 de la LPH conforme al cual "la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo", en relación con el art. 17.1ª del mismo texto legal que exige la mencionada unanimidad en la adopción de acuerdos de dicha naturaleza.
En concreto, se alega en la demanda que la demandada ha realizado en el patio de luces del edificio, de uso privativo pero de naturaleza común y que además constituye la cubierta de la planta semisótano, un cerramiento que abarca parte de dicho patio quedando incorporada la zona a su vivienda y para su exclusivo provecho, sin contar con la autorización de la Junta de Propietarios y provocando perjuicios a la Comunidad, en especial, a la vivienda inmediatamente superior, de la que el actor es propietario.
Por su parte, la demandada, entre otros motivos, alega que el cerramiento realizado por la misma obedece a la necesidad de proteger el patio de la caída de objetos de los pisos superiores así como de las molestias que le causa la instalación de tendederos en dichas viviendas, reconviniendo frente al actor a fin de que proceda a la retirada de dicho tendedero, para cuya instalación tampoco se ha contado con autorización o consentimiento de la Junta de Propietarios.
SEGUNDO.- No ha resultado controvertido en estos autos en virtud del juego de admisión de hechos de los respectivos escritos expositivos de las partes y así ha quedado corroborado a la vista de la prueba practicada que, en efecto, la demandada es propietaria de la vivienda sita en el Bajo D del edificio de la Calle M. número 5 de Santiago El Mayor. Dicha vivienda, al igual que el resto de las mismas situadas en la planta baja, tiene asignado, a tenor de la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal, "el uso exclusivo de la cubierta sobre la planta de semisótano, del patio de luces grande nº1 del edificio, con el que lindan; la parte correspondiente a cada vivienda estará delimitada mediante obra". Así las cosas, tras la adquisición de su vivienda, la demandada, hacia el mes de Septiembre de 2002, procedió a la realización de un cerramiento de parte de dicho patio de luces sin contar para ello con la autorización unánime de la Junta de Propietarios.
Igualmente consta probado que el actor, propietario de la vivienda superior, ha instalado en la fachada que da al patio de luces anteriormente citado, un tendedero que vierte directamente sobre dicho patio sin haber contado, tampoco, con la autorización unánime de la Comunidad. En efecto, la prueba practicada en autos demuestra que estas viviendas no disponían de dichos tendederos cuando fueron adquiridas por sus propietarios por cuanto la empresa constructora instaló estos mecanismos en la cubierta superior del edificio para uso común de todos los vecinos del inmueble. No obstante, consta probado que, al igual que la vivienda del actor, todas las demás que vierten al patio de luces cuyo uso exclusivo disfruta la demandada, también tienen instalados tendederos de la misma naturaleza sin haber contado para ello con autorización unánime de la Junta.
TERCERO.- Establecido así el primer esbozo fáctico del conflicto que nos ocupa, cabe entrar a conocer, en primer lugar, los argumentos vertidos por la parte demandada en orden a justificar la legitimidad de la modificación operada por la misma. Así, se alega: a) que la obra supone tan sólo una mejora de la solución articulada por la empresa promotora-vendedora para proteger las tomas generales existentes en el patio (calentador, toma de agua para lavadora, salida de humos); b) que el cerramiento no altera la configuración del edificio ni su estética ni tampoco afecta a su seguridad; c) que si bien no hay autorización expresa de la Comunidad sí ha operado consentimiento tácito por tolerancia de los co-propietarios durante el transcurso del tiempo desde que se realizó el cerramiento; d) que no se causan perjuicios a ninguno de los propietarios; e) que el cerramiento obedece a la necesidad de proteger el patio de la caída de objetos de los pisos superiores así como de las molestias que ocasionan los tendederos instalados en las mismas.
Pues bien, lo que consta probado en autos y así lo corroboró el legal representante de la empresa promotora y como tal, propietaria inicial única del edificio, es que para las viviendas de la planta baja estaba previsto en proyecto por decisión de los facultativos de la obra, la colocación de una chapa de 60 por 180 cms. sobre la puerta que daba acceso al patio de luces con objeto de servir de cubierta protectora tanto a dicha puerta como a las tomas instaladas en el exterior. Por tanto, la realización de un cerramiento en las condiciones en las que la demandada lo ha acometido –y que se reflejan en la documental fotográfica acompañada con la demanda- se extralimita, claramente, de lo previsto y ejecutado en el resto de las viviendas similares a la suya y constituye, por tanto, una evidente alteración del patio de luces que se configura como elemento común por mor que el uso privativo esté atribuido a dicha vivienda.
En efecto, las fotografías citadas revelan con claridad que el cerramiento en cuestión no es un mero accesorio portátil o desmontable, sino que ha sido instalado de forma estable y con la finalidad de separar o aislar parte de dicho patio quedando unido a la vivienda privativa. Ha de insistirse, pues, en que resulta innegable que la demandada ha realizado una obra de modificación o alteración de un elemento común que debía contar con el consentimiento unánime de los condueños, y que, faltando el mismo, debe prosperar la pretensión dirigida a su retirada. Y resulta irrelevante que no sea visible desde el exterior, o que el cerramiento no afecte a la estructura y seguridad del edificio o que ocasione o no un perjuicio estético, pues un co-propietario carece de facultades para alterar unilateralmente un elemento común según la normativa aplicable y ello incluso aunque sea dudosa la falta de perjuicio para la comunidad, extremo éste, por otra parte, que en este caso sí cabe afirmar toda vez que la instalación de cubiertas o cerramientos de este tipo repercute negativamente en los propietarios de los demás pisos, sobre todo los inmediatamente superiores, pues además de reducir el espacio diáfano con que contaba originariamente el inmueble y de limitar las luces del hueco de la escalera así como el volumen de aire frente al edificio, necesario para la adecuada aireación de todos los pisos, ocasionan otras molestias como la acumulación de suciedad, el aumento de temperatura o la creación de una vía de acceso a las vivienda inmediatamente superior desde huecos de la escalera, como es el caso.
Por otro lado, cabe desestimar toda pretensión de entender presente en este caso un consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios. Así, cierto es que la doctrina jurisprudencial ha venido elaborando esta teoría en aquéllos casos en los que pese a la ausencia de una autorización o consentimiento expreso a la realización de obras de modificación o alteración de elementos comunes, debe otorgarse a éstas legitimidad por razones de seguridad jurídica cuando se deduzca, por el transcurso del tiempo y la ausencia de oposición alguna, la tácita aquiescencia a su existencia. Pero, como ya se ha expresado, se hace necesario el transcurso de un largo periodo de tiempo y que el mismo no se vea enturbiado por alguna circunstancia obstativa y en el presente caso, evidente resulta que el cerramiento que nos ocupa no sólo no ha sido tolerado por los propietarios durante el paso del tiempo sino que, poco después de su acometida en Septiembre de 2002, fue objeto de una expresa oposición de la Comunidad. Así se refleja de la documental aportada consistente en denuncia interpuesta por el administrador, como representante de la Comunidad, en Febrero de 2003 ante la Gerencia de Urbanismo en la que se ponía de manifiesto la ilegalidad de la obra; habiéndose tratado la cuestión en Junta celebrada en fecha 18 de Junio de 2003 en la que se hizo saber a la demandada la objeción al mantenimiento de la obra de cerramiento y las molestias que ocasionaba al vecino de arriba, hoy demandante.
Finalmente, la circunstancia de que otro de los co-propietarios tenga instalado un cerramiento similar en otro patio de luces del edificio, tampoco es óbice para la estimación de la pretensión contenida en la demanda pues como quedó acreditado en la vista oral, por manifestaciones en vía testifical del actual Presidente de la Comunidad, si no se han iniciado acciones judiciales contra aquélla es "por no enemistarse" y "por estar a la espera del resultado de este pleito", lo que indica, por tanto, que no se trata de una situación de tolerancia inequívoca o de consentimiento tácito sino más bien de pasividad –por lo menos hasta ahora- de la Comunidad, pasividad ésta que como ha puesto de manifiesto reiteradamente nuestra jurisprudencia, puede ser suplida por la actuación de uno de los comuneros, en beneficio propio y del resto, máxime cuando es el vecino del piso inmediatamente superior el que suele verse más perjudicado por la realización de este tipo de alteraciones.
CUARTO.- Cabe entrar ya a conocer, la pretensión reconvencional relativa a la retirada del tendedero instalado por el actor en la fachada de su vivienda recayente al patio de luces de uso privativo de la demandada, tendedero éste que se erige en elemento nuevo habida cuenta que las viviendas se vendieron por la promotora con zona de tendederos en la cubierta superior del edificio y no en cada vivienda.
Pues bien, al respecto han de reiterarse los argumentos anteriormente dichos relativos a que la realización de actos que alteren la configuración o estado de los elementos comunes requieren el consentimiento unánime de todos los comuneros y no pueden ser realizados unilateralmente por uno de los comuneros por exceder de su legitimación.
A la vista de lo anterior no quedaría más que admitir que no puede colocarse el tendedero de ropa sujeto a paredes comunes y que sobrevuela el patio de luces siendo así que existen otros lugares apropiados a tal fin que deben ser usados por los vecinos como así fueron adquiridas las viviendas por éstos. Y si bien no puede sino reconocerse que la modificación efectuada por el actor no es ni mucho menos comparable a la obra de cerramiento efectuada por la demandada por cuanto aquélla constituye una alteración mínima e insustancial desde el punto de vista de las facultades dominicales, también ha de admitirse que sí ocasiona perjuicios o cuando menos trastornos o molestias a la propietaria de la vivienda del bajo por cuanto no hay duda de que la ropa colgada quita luz, gotea, resulta de una estética dudosa y puede provocar caída de objetos, viéndose con ello gravado el patio, cuyo uso y disfrute privativo le corresponde a la vivienda de la demandada, con molestias añadidas a las naturales y que la propietaria no podía prever cuando adquirió dicha vivienda y que, por tanto, no puede exigírsele que tolere.
Y cierto es que el resto de vecinos cuyas ventanas recaen al mismo patio también tienen instalados iguales o similares tendederos, pero no puede considerarse que la demandada, al dirigir su pretensión exclusivamente contra el actor esté actuando con abuso de derecho pues por un lado, ha articulado la acción por vía reconvencional aprovechando la existencia de un proceso al que a ella se le demanda la retirada del cerramiento y por otro lado, si hasta ahora no había ejercitado la acción es porque contaba con el cerramiento o cubrición del patio por lo que no se producían las molestias y trastornos descritos, que harán acto de presencia cuando el patio recupere su estado original con la retirada del cerramiento.
De igual modo, no puede considerarse que haya operado el consentimiento tácito por cuanto, si bien la demandada toleró la instalación de tendederos a sus vecinos superiores ello fue, como se ha dicho, por cuanto contaba con la cubrición del patio de suerte que tan pronto se le puso de manifiesto en la Junta de Propietarios de 18 de Junio de 2003 las molestias que ocasionaba su cerramiento a fin de que procediera a su retirada, mostró su oposición a los tendederos en la misma Junta, poniendo así de manifiesto su voluntad obstativa, incompatible con la operatividad de la teoría del consentimiento tácito.
QUINTO.- De conformidad con el art. 394 de la Lecn, al haberse estimado tanto la demanda como la reconvención, no cabe imponer costas procesales de ninguna de las acciones ejercitadas, de la misma cuantía, a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación
FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Julia Bernal Morata en nombre y representación de Don Rafael A. M. contra Doña María del Carmen M. S., representada por la Procuradora Doña Olga Navas Carrillo, debo declarar y declaro que el cerramiento efectuado por la demandada sobre el patio de luces número uno del edificio sito en la Calle M. 5 de Santiago El Mayor (Murcia) es contrario a derecho condenando como condeno a la demandada a que proceda a la retirada de dicho cerramiento realizando todas las obras que sean precisas para restablecer el patio de luces a su estado anterior en el plazo de un mes desde la firmeza de esta sentencia bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, se efectuará por tercero a su costa; y que estimando la reconvencion interpuesta por la Procuradora Doña Olga Navas Carrillo en nombre y representación de Doña María del Carmen M. S. contra Don Rafael A. M., representado por la Procuradora Doña Julia Bernal Morata, debo declarar y declaro que la instalación del tendedero efectuado por el demandado recayente sobre el mencionado patio de luces es contrario a derecho, condenando como condeno al demandado a su retirada en el plazo de un mes desde la firmeza de esta sentencia bajo apercibimiento que, de no hacerlo, se efectuará por tercero a su costa.
Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma pueden preparar por escrito en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir de su notificación, del cual conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia.
Inclúyase la presente en el libro de sentencias dejando en los autos testimonio de la misma.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.