JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO ONCE
MURCIA
PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario número 489/2004.
En Murcia, a diecisiete de Noviembre de dos mil cinco.
S.Sª. Iltma. TERESA RIZO JIMENEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de esta Ciudad, vistos los presentes autos de juicio declarativo ordinario número 489/2004, seguidos a instancia de Don Jesús F. L. , representado por el Procurador Don Francisco Javier Berenguer López y asistido por la Letrada Doña Antonia Salinas Estañ; contra Corbalán Matallana S.L., representada por el Procurador Sr. García Mortensen y asistida por el Letrado Don Manuel Francisco Saez Arocas; y vista igualmente la reconvención interpuesta a instancia de Corbalán Matallana S.L. contra Don Jesús F. L. ; ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente
SENTENCIA nº 189
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador Don Francisco Javier Berenguer López en nombre y representación de Don Jesús F. L. formuló demanda de juicio ordinario contra Corbalán Matallana S.L., demanda que por turno ha correspondido a este Juzgado y en la que se ejercita acción de reclamación de cantidad en concepto de precio en contrato de arrendamiento de obra.
Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de treinta y ocho mil doce euros con cuarenta y cinco céntimos (38.012,45 euros) más los intereses legales desde la presentación de la demanda con imposición de costas.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante auto, se dio traslado a la parte contraria a fin de que compareciera y contestara la misma en el plazo legalmente establecido. Efectuado el emplazamiento, se presentó contestación a la demanda por el Procurador Don Diego García Mortensen en nombre y representación de la demandada, oponiéndose a la demanda, alegando los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminando con la súplica de que se dictara sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.
Igualmente, se interpuso reconvención en la que tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la suplica de que se dictara sentencia por la que se estime la reconvención con imposición de costas.
Admitida a trámite la reconvención, se dio traslado a la contraparte para su contestación, evacuando el mismo en el sentido de oponerse a aquélla suplicando su desestimación con condena en costas a la parte reconviniente.
TERCERO.- Contestada la demanda y la reconvención, se acordó convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa donde tras intentar un acuerdo sobre el tema litigioso, las partes ratificaron sus escritos aclarando la parte demandada-reconviniente que la cantidad que reclama en su reconvención es la de 36.138,29 euros; y fijaron los hechos en los que existía conformidad y disconformidad, solicitando el recibimiento del pleito a prueba.
Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso prueba documental, de interrogatorio de parte, testifical y pericial; y la parte demandada, documental, de interrogatorio de parte, testifical y pericial, declarándose en el acto la pertinencia de la prueba propuesta.
CUARTO.- Convocadas las partes al acto del juicio, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida y tras formular las partes sus respectivas conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se ejercita en la demanda acción en exigencia del cumplimiento de la obligación de pago del precio que fue asumida por la parte demandada en virtud de la celebración entre los litigantes de un contrato de ejecución de obra por el que el demandante, como contratista, se obligó a la realización de una obra consistente en edificación de nueva planta por encargo de la parte demandada y ésta última, como dueña-promotora de dicha obra, asumió el compromiso de abonar el precio correspondiente como contraprestación.
Frente a dicha pretensión reclamatoria se alza la demandada alegando que ya tiene satisfecho íntegramente el precio correspondiente a las obras ejecutadas y que incluso hay parte abonada en exceso tras la liquidación de la relación contractual. Al tiempo, formula demanda reconvencional dirigida a obtener la condena de la contraparte a reembolsarle la cantidad pagada en exceso así como la que corresponde en concepto de indemnización por retraso en la ejecución de la obra, según fue pactado por las partes como cláusula penal en el contrato de obra que les vincula.
SEGUNDO.- No ha resultado controvertido entre las partes en virtud de las alegaciones en sus respectivos escritos expositivos y así resulta del documento número uno de los acompañados a la demanda que en fecha 28 de Febrero de 2000 el hoy demandante, como contratista, y la demandada, como dueña-promotora de una obra, celebraron contrato de ejecución o construcción de "cuatro viviendas, locales, garaje y trasteros" en un solar de la Calle Camino Real de Bullas (Murcia), propiedad de la demandada, señalando en la estipulación primera que "en concreto, la obra a ejecutar será según el proyecto, diseño y memoria de calidades y bajo la dirección técnica señalada (Arquitecto Superior Don José María M. S.; y Arquitecto Técnico Don José Manuel A. E.)". Además, el contratista se comprometía a efectuar "el suministro, transporte y montaje de todos los materiales y total realización de mano de obra y materiales necesarios para todas las partidas indicadas en el presupuesto".
En la estipulación segunda de dicho contrato se recoge un resumen de los capítulos de obra a realizar, fijando las partes, como precio total de la obra, el de sesenta y seis millones de pesetas más el IVA correspondiente, expresando las partes que la obra se adjudica por el sistema de PRESUPUESTO CERRADO, "por lo que el contratista no podrá solicitar de la propietaria aumento ni cantidad alguna sobre lo que ha quedado fijado, siempre que la Dirección Facultativa, con la aprobación de la propietaria, no produzca modificación alguna en el Proyecto objeto de este contrato".
En cuanto a la forma de pago del precio pactado, se estipula que "se efectuará al contado, mediante facturación de certificaciones realizadas del 1 al 5 de cada mes". Así, en la estipulación tercera se establece un desglose de partidas de los capítulos de obra ya contemplados en la estipulación segunda y ello, según expresan las partes, a los efectos de "llevar a cabo las certificaciones de obra mensuales".
Dado que no era voluntad de las partes que el contratista asumiera la totalidad de los trabajos de la nueva edificación, en la estipulación cuarta del contrato se especifican "las partidas de obra no consideradas en este contrato y según presupuesto" con enumeración de dichas exclusiones.
Finalmente, en la estipulación quinta se recoge la memoria de calidades para el edificio, formando parte integrante del contrato.
TERCERO.- Pues bien, a la vista de las estipulaciones contenidas en el contrato aludido, no cabe ninguna duda de que estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales a precio alzado o ajustado. En efecto, existen varias modalidades de fijación de precio en el contrato de arrendamiento de obra. Así, el contrato "a tanto alzado" es aquella modalidad en la que la actividad a desplegar por el contratista comprende una o varias partes delimitadas de un proyecto o su totalidad, y cuyo precio que es único, alzado, se satisfará por el comitente en atención al producto de la obra en su totalidad, como un conjunto global. Se caracteriza por la concurrencia de tres requisitos objetivos: a) la invariabilidad del precio; b) la existencia de un presupuesto cerrado; y c) la asunción del riesgo por el contratista. En efecto, el contratista que se encarga por ajuste alzado de la construcción de un edificio u obra con relación a plano y proyecto convenido con el propietario del suelo no puede, como regla y en principio, pedir aumento de precio, aunque pueda aumentar el de materiales y mano de obra. Sólo puede hacerlo si se produce algún cambio que determine un aumento de obra, siempre que hubiere mediado autorización del propietario. Viene así a establecerse un principio general de inmodificabilidad o invariabilidad del precio de la obra que sólo puede quebrar con la posible concurrencia de factores o incidencias no imputables a la contratista y que supongan un aumento de obra entendiendo la doctrina científica y jurisprudencial más reciente y autorizada que en dicho concepto también deben tenerse en cuenta situaciones como la complejidad de la prestación, su duración en el tiempo y otros factores de la más diversa índole, que imponen variación o desviación de lo realizado con relación a lo previsto, que pertenecen a la propia naturaleza y esencia del contrato, y que necesariamente pueden afectar al precio según lo concertado, hasta el punto de que dicho elemento esencial puede perder su inicial carácter de "cerrado", cuando la circunstancialidad concurrente así lo determine en aras de la conmutatividad contractual y al equilibrio de prestaciones.
Por el contrario, el contrato de obra "a tanto por unidad de medida o por piezas ejecutadas", como contrafigura del anterior, aparece como una relación contractual cuyo precio se fija y satisface por cada unidad de medida o pieza ejecutada y entregada de la total obra a realizar, en la que la obra por unidad de medida, el todo tiene una única, propia, absoluta y continua identidad cualitativa, mientras que la parte representa un concepto numérico o cuantitativo que se sustenta sólo sobre una razón de extensión o concreción, y que, por ello, deviene esencialmente mensurable. Aun cuando los términos pieza y unidad de medida no resulten equivalentes, se reconoce que la voluntad de las partes ex art. 1.255 C.C. puede lograr que la conformación del concepto de pieza no sea, al menos dentro de ciertos límites, uniforme o análogo y que el módulo de determinación de la unidad de medida tenga por base de cálculo un criterio objetivo que no responda a las unidades tradicionales de medida. Este contrato exige como elemento constitutivo de su naturaleza que las partes lo hayan previsto expresamente, constituyéndose así esta previsión contractual expresa en un requisito determinante para la existencia de esta modalidad contractual y la aplicación consiguiente del art. 1.592 C.C. Dicho pacto no supondrá de ordinario el fraccionamiento físico de la obra como unidad en fases o unidades de medidas distintas, pero merced a él se permitirá la contemplación diferenciada, de manera tal que el único y global contrato de ejecución vendrá a disgregarse en una serie de contratos parciales de arrendamiento de obra, de forma que cada uno de ellos tendrá por objeto la realización de una pieza o unidad o clase de la obra total.
Finalmente, existen los llamados contratos de obra "por administración". Hemos de partir de la base de que en este tipo de contratos en el que no se pacta un precio inicial perfectamente determinado, y en los que se encarga el contratista, como mandatario, tanto de contratar la mano de obra como de aportar los materiales cobrando lo que se denomina "beneficio industrial"; a su vez, el dueño de la obra tan sólo estará obligado al finalizar ésta a pagar el precio cierto y real de tales conceptos, precio cuya determinación en ningún caso puede quedar a la única voluntad del contratista o subcontratista, no sólo porque no está ello permitido en este tipo de contratos, sino por mor del principio general de los contratos recogido en el art. 1.256 CC (y en general todos los que regulan los contratos) por virtud del cual la validez y el cumplimiento de éstos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, lo que lleva implícita la prohibición de que quede al arbitrio de una de las partes la fijación de las condiciones del contrato o la fijación de alguna de las obligaciones asumidas por la otra, pues cada una de ellas deberá prestar su consentimiento en obligarse, tanto al cumplimiento de lo expresamente pactado como a aquellos que sea consecuencia de ello según la naturaleza de la obligación y sea conforme a la buena fe, al uso y a la Ley (art. 1258), pero no a más. En todo caso, no hay que perder de vista que es requisito de existencia y validez de todo contrato la existencia de un objeto cierto que sea su materia propia (art. 1.261.2º C.C.).
Pues bien, hechas estas consideraciones sobre las distintas modalidades contractuales, siguiendo el tenor de la cláusula segunda del contrato objeto de litigio y la expresa utilización por las partes del término "presupuesto cerrado", se trata, como se ha dicho, de un contrato de obra a tanto alzado. Y a dicha consideración no obsta la circunstancia de que en la estipulación segunda y tercera del contrato se efectúe un desglose de precios parciales según los distintos capítulos de obra de las partidas contratadas por cuanto dicho desglose no puede tomarse como una previsión expresa de las partes para contratar por unidades de obra pues la simple lectura de las cláusulas contractuales revela que lo establecido es la realización por parte de la contratista de una edificación en el terreno de la parte demandante según el proyecto y presupuesto sin perjuicio de que se especifiquen los diferentes conceptos, partidas y materiales a utilizar como un conjunto; sin que quepa duda, pues, en que lo convenido era a precio alzado, aunque integrado por las diferentes cantidades parciales que reflejaban los importes correspondientes como de una ejecución total.
CUARTO.- Pues bien, en este estado de cosas, consta que la contratista acomete la realización de las obras contratadas emitiendo once certificaciones parciales de obra (por meses) según lo que se había convenido, las cuales le son abonadas por la dueña de la obra sin protesta ni discrepancia alguna.
Ahora bien, la controversia surge en orden al abono de la última certificación de obra (la número 12) así como al abono de unos trabajos realizados al margen del contrato inicial; en definitiva, a la hora de liquidar la relación contractual.
En efecto, tres son las incidencias que, durante el transcurso de la obra, se producen en la relación contractual entre ambas partes y que han dado lugar a conflicto a la hora de determinar cuál es la parte de precio que queda por abonar o, si por el contrario, como sostiene la demandada, la obra se encuentra pagada en exceso.
Así, manifiesta el contratista que pese al pacto de precio "alzado", durante la ejecución de los primeros trabajos de excavación surgieron complicaciones del terreno que no habían sido previstas, precisando el empleo de técnicas más costosas para acometer el vaciado del terreno generando, con ello, un coste extra en cuantía de 843.547 pts. (factura acompañada como documento número 19 de la demanda), coste éste que debe sumarse al precio inicialmente contratado como cerrado. Pues bien, respecto a este punto, que además fue objeto de previsión expresa en el contrato (último párrafo de la estipulación quinta del contrato), en realidad no hay controversia, por cuanto la factura aludida está abonada y no se opone la demandada, en su contestación a la demanda, a la consideración de dicho coste como "extra", es decir, derivado de una contingencia que no fue prevista y que da derecho al contratista al cobro separado de este coste adicional por la mayor complejidad de los trabajos y por tanto, su consideración como incluidos en el concepto de "aumento de obra", anteriormente mencionado, por lo que ha de tenérsele por aceptado o admitido tácitamente en este punto (art. 405.2 de la Lecn.)
En segundo lugar, si bien el contratista se obligaba al total suministro de los materiales necesarios para acometer las obras contratadas, consta que durante el desarrollo de los trabajos, la promotora quiso aportar determinados materiales (solados, pavimentos, azulejos, escayolas...) de su elección o gusto, lo que así fue aceptado por el hoy actor. Y dicha circunstancia, además, se refleja en algunas de las certificaciones emitidas mensualmente por el contratista, en las que se deducen cantidades en concepto de "abono de materiales", arrojando un total de abonos o deducciones efectuadas por el contratista en sus certificaciones de 4.343.790 pts.
Por otro lado, también consta que tras la celebración del contrato en fecha 28 de Febrero de 2000 y encontrándose el contratista en desarrollo de la obra, la demandada decide realizar obras nuevas –encaminadas a obtener un acabado total de los bajos y al acondicionamiento de los mismos para la instalación de un supermercado-, que no estaban inicialmente contratadas con el actor y que éste acepta realizar, emitiendo al respecto cinco facturas (documentos 20 a 24 de la demanda) en concepto de "obras por administración", en cuantía total de 8.296.792 pts., de las cuales están abonadas las cuatro primeras facturas e impagada la última en cuantía de 1.213.457 pts.
Así las cosas, la pretensión reclamatoria de la demanda parte de la base de que es necesario hacer diferencia entre los siguientes conceptos de pago:
1.- Las obras inicialmente contratadas que, habida cuenta que su precio se contrató ajustado o alzado, deben ser abonadas según lo pactado con la sola deducción de los abonos por suministro de materiales. En consonancia con ello, habiéndose ajustado el precio en 66 millones de pesetas más IVA, cabría deducir de dicho precio global la cuantía de los abonos por aportación de materiales efectuada por la promotora (4.343.790 pts.), restando por pagar, por tanto, la cantidad de 5.111.283 pts., de las que 3.228.988 pts. responden a la última certificación de trabajos y 1.882.296 pts. a las retenciones (del 3%) practicadas por la demandada en las otras certificaciones, ya abonadas, y que al haber finalizado la obra deben ser pagadas al contratista.
2.- Aumento de obra respecto de la inicialmente contratada por complejidad de los trabajos de excavación en cuantía de 843.547 pts., cantidad ésta que ya está pagada y que, por ende, no se reclama.
3.- Obras contratadas con posterioridad y que han sido facturadas en concepto de "trabajos por administración" en cuantía total de 8.296.792 pts., abonada parcialmente, restando la cantidad de 1.213.457 pts., que son las que se reclaman en la demanda.
Por su parte, la tesis de la demandada se centra en considerar que las incidencias operadas en la relación contractual inicial referidas, como se ha dicho, al suministro de parte de los materiales por parte de la demandada y a la contratación de nuevos trabajos, han supuesto un cambio o novación en la modalidad contractual a precio alzado tornándose el contrato a la modalidad de unidad de medida. Así, lo que entiende esta parte según se refleja en el informe pericial acompañado a su instancia es que, por un lado, no puede aceptarse el criterio utilizado por la parte contratista para efectuar las deducciones o abonos por aportación de materiales de la promotora sino que habrá que deducir el coste total de adquisición de los materiales servidos. Y por otro lado, cabe deducir distintas cantidades por aplicación de soluciones constructivas diferentes a las inicialmente previstas y cuyo ahorro o disminución de coste debe redundar en favor de la promotora obteniéndose la cantidad a deducir conforme al criterio de unidad de medida, es decir, tomando como referencia la cantidad presupuestada de cada partida de obra contenida en el contrato inicialmente suscrito por las partes y aplicarla por unidad de medida.
QUINTO.- Pues bien, planteadas así las posturas debe partirse de la base de que no existen razones suficientes para entender operada una novación en el contrato inicialmente suscrito por las partes en virtud de la cual, de ser un contrato de precio alzado o cerrado, pasara a ser un contrato por unidad de medida o por partida de obra. En efecto, la contratación de nuevas obras, no incluidas inicialmente en el contrato, no altera la naturaleza de aquél. Así, dichas nuevas obras quedan fuera del ámbito del contrato inicial y deben ser objeto de un tratamiento distinto, facturación distinta y abono de precio separado. De igual forma, la circunstancia de que la promotora decidiera, durante el curso de ejecución de la obra, aportar determinados materiales relevando al contratista de aportarlos por sí, tampoco implica que deba prescindirse totalmente del precio inicial presupuestado y atenderse al criterio de unidad de medida. En efecto, no consta pacto expreso de las partes para prescindir del presupuesto cerrado y sin embargo lo que sí consta es que el contratista procedía a efectuar abonos parciales por dichos materiales en las certificaciones que mensualmente emitía, lo cual aceptó la promotora, cuando menos tácitamente, por cuanto consta que pagó todas las certificaciones planteándose el conflicto en el momento final, es decir, a la hora de liquidar la relación contractual. Por tanto, lo único que consta es que hubo un acuerdo de las partes para modificar un aspecto del contrato, es decir, el relativo a la aportación de determinados materiales de la obra y que ello conllevara la aplicación de abonos o deducciones sobre el precio presupuestado cerrado inicial, pero no un desconocimiento absoluto de éste o una conversión al sistema de unidad de medida o partida de obra.
Por tanto, debe convenirse con la parte actora en que no puede prescindirse de que el contrato inicial lo fue a precio alzado y ello supone la consideración de la obra contratada como un conjunto y su precio como "global" sin que pueda atenderse, pues, al desglose económico de cada una de las partidas de obra que las partes previeron en el contrato por cuanto, como se ha dicho, ello no supuso una previsión expresa para contratar por partidas de obra sino sólo una referencia para ir emitiendo las certificaciones y así se hizo constar expresamente en el documento. Por tanto, al margen de que sí proceda efectuar una deducción por los materiales servidos por la promotora, a lo que a continuación se hará referencia, lo que no cabe es acceder a las pretensiones de la parte demandada de que se revisen los precios parciales de cada partida de obra presupuestada para deducir, de dichos precios parciales, unas cantidades que, según se afirma por la demandada, responden a un ahorro por aplicación final de soluciones constructivas distintas a las inicialmente proyectadas. En efecto, si al final el arquitecto, como facultativo responsable de la proyección y supervisión de las obras -contratado por la promotora- decidió no poner una cubierta de teja sino una azotea invertida no transitable; o poner una ventana de inferiores dimensiones a las inicialmente proyectadas; o prescindir de un pasamanos en la barandilla; o poner una puerta de hierro en vez de madera..., no puede pretender la promotora prescindir del precio "global" de la obra considerada en su conjunto según fue pactado, y proponer que se modifique dicho precio global a tenor de los precios parciales de las partidas desglosadas de obra incluidas en la estipulación tercera del contrato por cuanto las mismas sólo consta que se establecieron "a los efectos de emitir las certificaciones parciales" pero sin que conste que dichos precios parciales sean fiel reflejo del real coste de cada una de las partidas desglosadas a las que se refieren. En efecto, si la obra ejecutada por el contratista se ajusta, finalmente, a lo proyectado y en su caso a las decisiones o modificaciones que sobre dicho proyecto haya efectuado el arquitecto superior durante la ejecución de las obras, lo que es el caso, el contratista está facultado para exigir el precio alzado o ajustado entre las partes. No estamos hablando de deficiencias, mala ejecución o inferior calidad de los materiales según lo contratado, circunstancias éstas que sí facultarían a la dueña de la obra para negarse a abonar el precio exigido o a exigir su reparación o ejecución según lo pactado, ni tampoco estamos en un caso de "disminución de obra" que a la par que su aumento, pudiera dar lugar a la modificación del precio inicialmente previsto como invariable en orden a conservar la equivalencia o equilibrio de las prestaciones, sino de retoques o modificaciones decididas por el Arquitecto Superior sobre algunas soluciones constructivas inicialmente proyectadas por aquél, lo cual no faculta a la reducción de precio pretendida por la demandada.
Por tanto, sólo cabe admitir el quiebro de la invariabilidad o inmodificabilidad del precio global pactado a los efectos de aplicar una reducción en relación a los materiales que la demandada aportó por sí a la obra, relevando con ello al actor del suministro al que inicialmente se comprometió.
Pues bien, es de advertir que no consta probado que hubiera un acuerdo de las partes en la forma de calcular dichos abonos o deducciones. Ante dicha falta de acuerdo, no puede admitirse automáticamente la propuesta efectuada unilateralmente por el contratista pues no puede quedar esta cuestión a su solo arbitrio. Debe procederse, pues, a la determinación justa de la reducción que corresponda. Así las cosas, el contratista efectúa un cálculo consistente en multiplicar la superficie o extensión donde van colocados los materiales por el precio del material al que el mismo se comprometió según la memoria de calidades. Por otro lado, procede a incluir como gasto "extra", es decir, facturado como "trabajos por administración", el incremento de coste por mano de obra en la colocación del material suministrado por la actora por la razón, afirma, de la mayor complicación en su montaje. Dicho coste extra asciende a 531.000 pts. en la colocación del pavimento del bajo y 177.344 en la colocación de azulejo en viviendas (factura número 13 acompañada como documento 23 de la demanda).
Frente a ello, se alza la parte demandada pretendiendo por un lado, que se considere el criterio de "trabajos por administración", es decir, que se deduzca el coste íntegro de adquisición de los materiales que fueron aportados a la obra por la promotora y por otro lado, se niega al pago de un coste extra por incremento de mano de obra en la colocación.
Así las cosas, en cuanto a la primera cuestión, es de advertir que al margen de cuál de los dos criterios sea el que corresponda aplicar, lo cierto es que la demandada no ha probado suficientemente cuáles fueron los materiales que aportó a la obra para ser utilizados en la misma. Así, lo que la promotora reclama por este concepto es muy superior al cálculo resultante de multiplicar superficie de colocación por precio del material. En este sentido, no hay prueba documental que acredite cuál fue el material entregado a la contratista para colocarlo en esta obra. Por tanto, no puede accederse a lo interesado por la promotora a la vista de que no prueba suficientemente los hechos sobre los que basa su pretendido criterio de abono o deducción. Pero es que, en todo caso, también es de insistir en que el criterio empleado por la parte actora es el más adecuado a la consideración del contrato como de presupuesto cerrado o precio global. En efecto, respetando dicha naturaleza de precio alzado, lo que cabe deducir es el valor de los materiales –según el precio o coste al que se comprometió el contratista- por la superficie de colocación sin acudir, por tanto, a otras modalidades de fijación de precio como es el caso de "las obras de administración". De igual forma, es a la parte que suministra el material a la que corresponde asumir las circunstancias de eventuales roturas, despuntes o recortes del material necesario.
Ahora bien, en cuanto a la inclusión de un coste "extra" por incremento de mano de obra, no cabe su aceptación. Así, como se ha venido diciendo, en los contratos de precio alzado o cerrado el contratista no puede exigir mayor precio aunque aumente el coste de la mano de obra o de los materiales. Y aun cuando fuera cierto que la colocación del nuevo material aportado por la promotora es más costoso económicamente que el previsto inicialmente, lo que tampoco consta cumplidamente probado, el contratista debió advertir dicha circunstancia previamente a la promotora en todo caso e informarle también, previamente, del aumento de precio que le iba a suponer, lo que no consta que hiciera. Recuérdese que para exigir aumento de precio respecto del ajustado es necesario que haya aumento de obra autorizado por el propietario. En definitiva, no resulta coherente la tesis del contratista que defiende el respeto del precio cerrado inicialmente y que, sin embargo, pretende después exigir un incremento por mayor coste de la mano de obra y facturar el mismo al margen del contrato inicial, es decir, como "trabajo por administración". Para ello debió haber actuado conforme le era exigible, es decir, informando previamente a la promotora de esta circunstancia y obteniendo su autorización o aceptación para el incremento de dicho coste. Cierto es que fue la promotora la que decidió aportar los materiales por sí, pero ello no supone que esté a expensas después de lo que quiera cobrarle unilateralmente el contratista por un eventual incremento de coste por mano de obra. En definitiva, hay que estar al precio inicial cerrado.
Finalmente, ha de darse respuesta a la cuestión referida a si también procede un abono o deducción por el valor o coste de los sanitarios que fueron aportados por la promotora entendiendo ésta que también cabe por cuanto su suministro estaba inicialmente contratado, a lo que se opone el actor entendiendo que sólo estaba obligado a su instalación o colocación pero no a su suministro. Pues bien, la interpretación del contrato en este punto es dudosa por cuanto si bien es cierto que no se alude a los sanitarios en la memoria de calidades del contrato y que en los capítulos de obra se alude (partida 40) a "instalación de sanitarios", también es cierto que en el proyecto arquitectónico sí estaban previstos los mismos, que en la estipulación primera del contrato el contratista se obligó a ejecutar la obra conforme al proyecto y a suministrar todos los materiales necesarios, y que en el reflejo de partidas o materiales excluidos expresamente del contrato en la estipulación cuarta, no se hace referencia a los sanitarios. Dicha oscuridad no puede beneficiar a quien la provocó, a la sazón, el contratista, que fue quien elaboró el presupuesto que sirvió de base al contrato. Por tanto, también cabe su abono en cuantía de 255.504 pts. (partida 40) y 27.412 pts. (factura numero 13).
Por lo tanto, de la reclamación total efectuada a la demanda cabe estimar como no debida la cantidad de 991.260 pts., por lo que la condena resultante alcanza la cantidad de 5.333.480 pts., hoy 32.054,86 euros.
SEXTO.- Resta por resolver la pretensión reconvencional dirigida a la condena a la parte actora-reconvenida a abonar la indemnización que corresponde por retraso de la obra según fue pactado por las partes en el contrato. En efecto, en la estipulación sexta del contrato se advierte que "la ejecución de las obras objeto de este contrato dará comienzo al día siguiente a la firma de este documento, el día 29 de Febrero de 2000 y deberán estar terminadas a finales de noviembre de 2000. En el caso de retraso de la obra por alguna partida no pactada en este contrato, dará lugar al aumento de dicho plazo. En caso de incurrir el contratista en más de treinta días de retraso desde la fecha de terminación y siempre que sea por causas imputables al mismo, la propietaria podrá aplicar una penalidad igual al 0,05% del total del presupuesto por cada día de retraso en la entrega de la obra, pudiendo optar por resolver el contrato o permitir al constructor la terminación de la misma".
Pues bien, consta probado documentalmente en autos que la finalización de las obras aconteció en fecha 16 de Mayo de 2001, es decir, cuatro meses y medio después del plazo inicialmente fijado (incluidos los 30 días de cortesía). En efecto, consta la emisión de dos certificaciones parciales: la primera, de finalización de los locales y garaje en fecha 14 de Noviembre de 2000 y la segunda, de las viviendas y trasteros en fecha 16 de Mayo de 2001.
Ahora bien, el contratista alega que existen razones, no imputables al mismo, que retrasaron el curso de las obras. En concreto, las siguientes:
1.- que iniciada la obra, la superficie del solar resultó ser mayor que la proyectada, lo que supuso un aumento de obra y un retraso por la necesidad de contar con nuevos planos.
2.- que durante la excavación hubo que utilizarse una técnica más costosa por las mayores complicaciones del terreno.
3.- que hubieron indecisiones en la propiedad en la distribución de las viviendas.
4.- que se contrataron nuevas partidas en los bajos del edificio dando la propiedad preferencia a la terminación de las mismas para poder instalar un supermercado, retrasándose con ello el resto de la obra; a lo que hay que añadir que la propiedad no tuvo claras las partidas a ejecutar en los bajos determinando al contratista a estar a expensas de instrucciones desordenadas e improvisadas al respecto.
Por su parte, la promotora entiende que no hay razón que justifique el retraso y que las obras que fueron encomendadas al contratista en los bajos son independientes a las inicialmente contratadas y al haber sido aceptada su realización por aquél, sin estar obligado, no supuso una relevación del plazo inicial, pudiendo haber subcontratado estas obras o las otras, como así se preveía en el contrato, para haberlas terminado, tanto unas como otras, al tiempo pactado.
Pues bien, es constante y uniforme la doctrina jurisprudencial que enseña que para la exigibilidad de resarcimientos por retrasos es necesario que subsistan los mismos presupuestos con base a los que se pactó, de tal modo que no será exigible cuando se han alterado las circunstancias pues en dicho caso la eficacia de la cláusulas eventualmente pactadas al respecto desaparece, lo cual ocurre cuando se produce un aumento de la obra contratada, al afectar ello al plazo de terminación de la misma fijado en el contrato desvirtuándose la misión que la pena convenida en su caso tenía asignada.
Por lo que al caso de autos respecta, podría pensarse, a priori, que dado que la promotora, durante la ejecución de las obras, encargó la realización de nuevas partidas que no estaban inicialmente contratadas, se produjo un aumento de obra que priva de virtualidad o efectividad a la cláusula penal por retraso. Ahora bien, dicha inoperatividad de la cláusula penal sólo cabría predicarla en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra encomendada no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total y siempre que las partes, fijado el plazo inicial del contrato, no hayan pactado la fijación de otro plazo para las nuevas obras encomendadas. De lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Por tanto, si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra en su totalidad no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó de más para las nuevas obras no proyectadas inicialmente, según su naturaleza, o el que se acordó por las partes para las adiciones o modificaciones. Y este matiz es importante en el caso que nos ocupa por cuanto si bien las partes, inicialmente, establecieron en el contrato que "en el caso de retraso de obra por alguna partida no pactada en este contrato, dará lugar al aumento de dicho plazo", de la prueba practicada en autos queda acreditado que hubo un pacto expreso de las partes por el que, a pesar del encargo de nuevas obras, se decidió mantener el plazo inicialmente fijado. Así, el propio actor, en su interrogatorio, vino a reconocer que éste, sin estar obligado a ello, aceptó la realización de las nuevas obras que no estaban contratadas inicialmente –y que iban encaminadas a instalar un supermercado en los bajos que pudiera funcionar esa Navidad- y que dicha aceptación estuvo sometida, igualmente, al mantenimiento del mismo plazo inicialmente establecido para finalizar la obra total. Por tanto, la contratación de estas nuevas obras no es causa valorable para justificar un aumento de plazo sin perjuicio, claro está, de valorar otras incidencias o circunstancias no imputables al contratista que influyeran en la tardanza de las obras.
Entrando, ya, a analizar, ese resto de incidencias alegadas por el actor para justificar un retraso no imputable, cabe realizar las siguientes consideraciones en atención, especialmente, a las incidencias que constan en el libro de órdenes emitidas por los facultativos de la obra que también depusieron en la vista oral debiendo advertirse, al respecto, que ninguna sospecha de parcialidad cabe predicar de las anotaciones de dichos facultativos en el mencionado Libro pues se trata de profesionales y además, contratados o elegidos por la promotora hoy demandada sin interés, por tanto, en favorecer los intereses económicos del contratista y sin que pueda entenderse que a la hora de efectuar dichas anotaciones vayan "dirigidos" por lo que diga el contratista y no por su experiencia u opinión técnica como tales profesionales que vigilan el curso de las obras. Así, en primer lugar, sí consta probado, y ya se ha hecho referencia a ello, que hubieron complicaciones sobrevenidas en la fase de excavación o vaciado precisándose la utilización de maquinaria y de técnicas más especiales. Al respecto, del propio libro de órdenes aportado a los autos como documento 4 de la demanda, se deduce que dicha contingencia supuso unos quince o veinte días de retraso. Por otro lado, también se hizo constar el 27 de Marzo un desfase entre los planos iniciales y la real superficie del solar, por lo que se tuvieron que pedir nuevos planos al arquitecto, así como que dicho desajuste supuso un aumento de obra de 24 m2. sobre la inicial prevista. También consta que en fecha 4 de Julio se concluyó la fase de estructura del edificio quedando a la espera de que la propiedad, a través del arquitecto, aportara la distribución definitiva de las viviendas. Al respecto, consta en virtud del documento 34 de la demanda que el plano de la distribución, similar al inicial pero con alguna diferencia, fue emitido por el Arquitecto en fecha 28 de Agosto de 2000, es decir, casi dos meses después de haber terminado la fase de estructura. También consta que la contratación de las nuevas obras tuvo lugar en esos meses de verano de 2000 suscribiendo el aparejador la constancia de que desde el 1 de Agosto de 2000 quedaron pendientes de recibir instrucciones de la propiedad sobre la confirmación de las partidas nuevas a ejecutar en los bajos, constando –por expresión del Arquitecto Superior- que hasta el 18 de Octubre –en que tuvo lugar una reunión al efecto-, no se decidieron las partidas definitivas a realizar en los bajos razón por la que dicho facultativo superior hizo constar que no podrían cumplirse los plazos. Finalmente, se hace constar por el arquitecto que desde el 9 de Noviembre cuando menos hasta el 13 se estaba a la espera de recibir material que iba a suministrar la promotora.
En definitiva, cabe deducir de los datos fácticos anteriormente mencionados que hubieron complicaciones no previstas que ralentizaron la fase de estructura de la obra e incluso supusieron un aumento que, aunque pequeño, implicó una mayor superficie de obra; que también se retrasó la promotora en decidir la distribución definitiva de las viviendas demorándose dos meses la elaboración del plano final; que también se demoraba algunos días, o cuando menos consta en una ocasión, el suministro por la promotora de los materiales que iba a aportar; y finalmente, que la propiedad, a la hora de encomendar las nuevas obras en los bajos para instalar un supermercado, no tenía claros los términos de dichas nuevas obras, demorándose su fijación definitiva más de dos meses. En efecto, respecto a este punto, si bien es cierto que en el libro de órdenes se hace referencia a un proyecto elaborado por dos Ingenieros en orden a la ejecución de las instalaciones del supermercado y por tanto, distinto al arquitectónico, sin embargo la parte demandada-reconviniente no ha aportado dicho Proyecto ni ha traído a los autos a sus emisores a los efectos de que hubiesen podido constar la forma en que se proyectaron y ejecutaron estas obras. Por tanto, no ha quedado desvirtuado lo que sí consta en el libro de órdenes, es decir, que pese a la eventual existencia de un Proyecto de Instalaciones –que, como se ha dicho, no consta si al final fue el que se ejecutó o no-, lo que hubo fue indecisión de la propiedad al respecto de los bajos y ausencia de instrucciones generales y precisas al respecto hasta el 18 de Octubre de 2000, dificultándose con ello un ritmo constante y adecuado en la realización de estas nuevas partidas estando sujeto el contratista a instrucciones puntuales y desordenadas de la propiedad.
Por todo ello, es de convenir con el contratista en que concurren razones suficientes para entender que el tiempo invertido de más en la terminación de las obras no le fue imputable, quedando inoperante la cláusula penal pactada, lo cual además queda corroborado con la ausencia de constancia de conminación o aviso alguno por parte de la promotora, durante el desarrollo de las obras, sobre el tema del plazo, constando que la primera reclamación al respecto se efectuó cuando el contratista, entregada la obra, pretendió el pago del resto del precio del contrato.
SÉPTIMO.- En cuanto a intereses, de conformidad con los arts. 1100 y 1108 del C.c., se devengarán los legales desde la interpelación judicial.
OCTAVO.- De acuerdo con los dictados del art. 394 de la Lecn, al haberse estimado parcialmente la demanda no procede condena en costas de la misma y al haberse desestimado integramente la reconvención, las costas deberán abonarse por la parte reconviniente.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación
FALLO
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco Javier Berenguer López en nombre y representación de Don Jesús F. L. contra Corbalán Matallana S.L., representada por el Procurador Sr. García Mortensen, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de treinta y dos mil cincuenta y cuatro euros con ochenta y seis céntimos (32.054,86 euros) más los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago sin imposición de costas procesales; y que desestimando la reconvención interpuesta por Corbalán Matallana S.L. contra Don Jesús F. L. , debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos contenidos en la reconvención, con condena en costas a la parte reconviniente.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma pueden preparar por escrito en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir de su notificación, del cual conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia.
Inclúyase la presente en el libro de sentencias dejando en los autos testimonio de la misma.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.