JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO ONCE
MURCIA
PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario número 248/2005.
En Murcia, a treinta de Diciembre de dos mil cinco.
S.Sª. Iltma. TERESA RIZO JIMENEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de esta ciudad, vistos los presentes autos de Juicio declarativo Ordinario número 248/2005, seguidos a instancia de Automáticos Videmur S.L., representada por el Procurador Don Alvaro Conesa Fontes y asistido por el Letrado Don Blas Angel Ruiperez Peñalver; contra Los Arbustos S.L., representada por la Procuradora Doña Asunción Mercader Roca y asistida por el Letrado Don José Hilario Rodríguez García; ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente
SENTENCIA nº 218
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador Don Alvaro Conesa Fontes en nombre y representación de Automáticos Videmur S.L. formuló demanda de Juicio Ordinario contra Los Arbustos S.L. en la que se ejercita acción de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios.
Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, y terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que se declare resuelto el "Contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas" de fecha 14 de Diciembre de 2001 así como el "Anexo de Condiciones Particulares al contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas de 14 de Diciembre de 2001" de fecha 17 de Diciembre de 2001 y se le condene al pago de veinticuatro mil treinta y un euros con noventa y ocho céntimos de euro así como los intereses legales y costas de este juicio.
SEGUNDO.- Admitida la demanda, se acordó el emplazamiento de la demandada para que dentro del término legalmente establecido compareciera en forma y contestara a la demanda.
Transcurrido dicho plazo sin haberlo verificado se le declaró en situación de rebeldía procesal.
Citadas las partes a la audiencia preliminar a la misma compareció la representación y defensa de la parte actora compareciendo en dicho acto la demandada, representada por la Procuradora Doña Asunción Mercader Roca y asistida de Abogado, teniéndola por personada. En el mencionado acto la parte actora se ratificó en sus pedimentos y solicitó el recibimiento a prueba y la parte demandada solicitó el recibimiento a prueba.
Recibido el pleito a prueba la parte actora propuso prueba documental y testifical y la parte demandada, prueba de interrogatorio de parte y testifical, la que fue admitida como pertinente, quedando citadas las partes a la celebración de juicio.
TERCERO.- En el acto del juicio se practicaron las pruebas propuestas y admitidas tras lo cual las partes efectuaron sus conclusiones, quedando los autos sobre la mesa para dictar sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado en esencia las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se ejercita en la demanda acción por la que se pretende la resolución de contrato de instalación de maquinas recreativas suscrito entre ambas partes litigantes, resolución ésta que fundamenta la actora en el incumplimiento de la demandada de mantener abierto al público el establecimiento donde las máquinas recreativas se encontraban instaladas, durante el plazo contractualmente establecido. Acumulada a dicha acción, se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios, los cuales ya fueron previstos por las partes en el contrato suscrito al regular en el mismo las consecuencias que el incumplimiento acarrearía para uno y otro contratante.
Frente a dicha pretensión, la parte demandada permanece inicialmente en rebeldía, con preclusión del plazo para contestar a la demanda, personándose posteriormente, en sede de audiencia previa, y dirigiendo su prueba con la intención procesal de demostrar la falta del incumplimiento que se le achaca en la demanda y por el contrario, el incumplimiento de la contraparte de las obligaciones que le atañían.
SEGUNDO.- A la hora de establecer el marco contractual que ligaba a las partes, ha de acudirse a los documentos aportados a la demanda como números 2, 3 y 4 de los que se deduce que en fecha 14 de Diciembre de 2001, la hoy actora, como empresa dedicada a la instalación y explotación de máquinas recreativas, y la demandada, como titular del establecimiento de hostelería denominado Mesón Los Arbustos sito en Cartagena, suscribieron un contrato en virtud del cual la primera se comprometía a instalar dos máquinas de las citadas en el local propiedad de la segunda y ésta a mantenerlas conectadas en condiciones de uso por los clientes pactando las partes un reparto de la recaudación de suerte que el titular del establecimiento percibiera un 40% de la recaudación semanal si bien, de dicha cantidad, se deduciría el importe de 13.000 pts. por máquina en concepto de gastos generales y tasa fiscal. El plazo de vigencia o duración del contrato quedó fijado en 10 años computados desde la fecha de su firma pactando las partes la posibilidad de rescisión unilateral (con plazo de preaviso) de cualquiera de las partes pero con obligación, en dicho caso, de abonar a la contraparte una indemnización cuya cuantía quedó fijada en el contrato y que dependería del año de vigencia contractual en el que se produjera la rescisión. Igualmente, las partes concertaron la obligación del titular del establecimiento de mantener abierto el local –con las máquinas en funcionamiento- durante el tiempo de duración del contrato previendo el caso de "cierre al público del local objeto de contrato durante cinco días o más excepcionando vacaciones, fuerza mayor u obras necesarias, que deberán ser notificadas con antelación a su realización a la empresa operadora", todo ello como un supuesto de incumplimiento que facultaría a la empresa instaladora a resolver el contrato, con abono, por parte del titular del local, de la indemnización prevista para los casos de rescisión.
Como anexo a dicho contrato, se firma en fecha 17 de Diciembre de dos mil uno, un documento (número tres de la demanda) por el que la empresa instaladora entrega a la titular del establecimiento seis pagarés en cuantía total de 2.000.000 pts. (12.020,24 euros), entendiéndose esta entrega –aun cuando no se exprese de forma explícita en el documento-, a modo de contraprestación a recibir por el titular del establecimiento a cambio de permitir la instalación de las máquinas en el mismo o bien como ayuda al mantenimiento del local en condiciones aptas para el funcionamiento y explotación de las máquinas. Dicha contraprestación, por tanto, no lo fue a título de préstamo sino de entrega sin obligación de devolver o amortizar su importe, si bien las partes concertaron que en caso de resolución por incumplimiento o de rescisión unilateral del contrato principal, el titular del establecimiento quedaría obligado a devolver la cantidad recibida bien totalmente o bien parcialmente, dependiendo del año de vigencia del contrato en el que se produjere la resolución o rescisión aludidas.
Paralelamente, en la misma fecha (17 de Diciembre de 2001) las partes suscriben un contrato en virtud del cual la empresa instaladora entregó a la titular del establecimiento seis pagarés, en cuantía total de dos millones de pesetas (12.020,24 euros), ahora sí, en concepto de préstamo, quedando obligada la parte prestataria a amortizar dicha cantidad durante los primeros veinte meses de explotación de las máquinas con cargo a las recaudaciones totales obtenidas, con vencimiento del total pendiente (deducidas las amortizaciones) en caso de que transcurrido el plazo citado no se hubieran amortizado las cantidades entregadas y obligación, en dicho caso, de abonar un interés anual del 15%.
Pues bien, sobre dicho marco contractual, la parte hoy actora pretensiona la resolución del contrato principal y de su primer anexo alegando que la demandada ha incurrido en el supuesto contractualmente previsto de "cierre del establecimiento por cinco días o más" de suerte que aquélla está facultada para la resolución así como para la exigencia de las indemnizaciones contractualmente previstas en uno y otro documento.
Frente a ello, la demandada alega que no ha mediado incumplimiento por su parte y que ha sido la empresa instaladora la que no ha hecho efectivas las obligaciones que le atañían en dos vertientes: por un lado, por cuanto retiró las máquinas recreativas contratadas; y por otro lado, por cuanto no hizo efectivas, a su vencimiento, las cantidades reflejadas en los pagarés que entregó a la demandada.
TERCERO.- Planteados así los términos del debate es de advertir que concurre cumplida probanza de la circunstancia fáctica del cierre del establecimiento por parte de su titular. Y, precisamente, tampoco la parte demandada ha articulado prueba contradictoria sobre este hecho por parte de la demandada. En efecto, frente a las alegaciones de la parte actora en las que se pone de manifiesto que el cierre definitivo se produjo aproximadamente en el mes de Septiembre de 2004, la parte demandada propuso testifical de uno de los empleados del local, el cual manifiesta que el cierre tuvo lugar a finales del mes de Diciembre de 2004. En definitiva, independientemente de esta diferencia en la data del hecho que nos ocupa, cuestión ésta a la que se volverá más tarde, lo claro es que se está en el caso contractualmente previsto de "cierre al público del establecimiento por cinco días o más" (cláusula séptima del contrato principal). A partir de esta constatación, no se ha probado que dicho cierre obedezca "a vacaciones ni a fuerza mayor ni a obras necesarias" pues si bien la defensa de la parte actora, en sede de conclusiones y en un intento de justificar el cierre, manifestó que el local se encontraba en obras, dicha manifestación ha quedado huelga de probanza constando, por el contrario, no sólo las manifestaciones del comercial de la actora sobre el cierre continuado ya desde Septiembre de 2004, sino la personación de fedatario público, a instancias de la parte hoy actora, en fecha 10 de Febrero de 2005, dando fe del total cierre del establecimiento –sin obras- y de las manifestaciones de vecinos acerca de que el mismo se había producido en el mes de Septiembre de 2004. De igual forma, el mismo testigo que depuso a instancias de la demandada, nada advirtió sobre la realización de obras sino que advirtió que se cerró el local para traspasarlo sin advertir que se volviera a abrir en plazo ni inferior ni superior a cinco días. En todo caso, no consta ningún tipo de notificación o comunicación de la demandada a la actora ni de un eventual cambio o transmisión de la titularidad del local ni de la intención de realizar obras.
En consecuencia, estamos en presencia del incumplimiento de la obligación que atañía a la demandada de mantener abierto al público el local durante el plazo contractualmente fijado, sin que se haya alegado ni probado causa alguna que pueda valorarse como justificativa de dicho cierre, ni de las previstas contractualmente ni cualquiera otra que, aun no pactada expresamente por las partes, pudiera ser tomada en consideración conforme a principios generales del derecho (rebus sic stantibus), por lo que surge con ello la facultad de la parte actora para resolver el contrato en los términos y con las consecuencias pactadas.
CUARTO.- No obstante, alega la parte demandada que ha mediado incumplimiento previo de la contraparte, lo cual le ilegitimaría para pretender la resolución y, con ello, la indemnización de daños y perjuicios causados.
En primer lugar, se alega que medió la retirada de una de las máquinas recreativas por parte de la empresa instaladora y que, respecto a la segunda, también retirada por robo, no se restituyó debidamente por aquélla.
Pues bien, consta probado que, en efecto, instaladas ambas máquinas en Marzo de 2002, se procedió a la retirada de una de ellas en el mes de Julio de 2002 por falta de rentabilidad, retirada ésta que de la prueba practicada se deduce que fue consentida expresamente por la empresa titular del establecimiento presentando ambas (documento número 9 de la demanda) un documento de "rescisión de mutuo acuerdo de la vigencia del boletín de situación" de dicha máquina, fechado el 12 de Julio de 2002, ante el órgano administrativo competente. A mayor abundamiento, es de advertir que el propio contrato preveía la facultad de la empresa instaladora (cláusula séptima) de "rescindir el presente contrato, sin tener que abonar indemnización alguna, en el supuesto de que la recaudación de una semana no alcance la cantidad suficiente para cubrir las cantidades que tienen como finalidad el pago de los gastos generales y tasa fiscal" pudiendo comprobarse, a la vista de los boletines o partes de recaudación, suscritos por el recaudador de la empresa instaladora y por el responsable del establecimiento, obrantes como documentos 19 y siguientes de la demanda, la casi nula obtención de beneficios de la máquina Magic Sphinx.
En definitiva, no sólo consta que para la retirada de la primera máquina recreativa que nos ocupa la parte hoy actora se encontrara amparada contractualmente, sino que la demandada estuvo de acuerdo en esta rescisión parcial, colaborando activamente para dar de baja administrativa a dicha máquina, todo lo cual, se entiende que redundaba en beneficio de ambas partes, no sólo de la instaladora, por cuanto la no obtención de rentabilidad suponía gastos extras para la hoy demandada a cuya cuenta corría el abono de las tasas y gastos de la máquina sin que, a cambio, obtuviera parte alguna de recaudación.
Por lo que respecta a la segunda máquina, consta probado que en fecha 25 de Mayo de 2004, el recaudador de la empresa instaladora se persona en el establecimiento comprobando que aquélla había sido forzada y robada, hecho éste acaecido entre el 17 de Mayo (fecha de la última visita semanal del recaudador) y el 23 de Mayo. Dicho hecho no fue ni denunciado ante las autoridades por el titular del bar ni puesto en conocimiento por éste a la empresa instaladora, pese a ser su obligación a tenor de la cláusula segunda del contrato. Ante dicha situación, el recaudador se persona en las dependencias de la Policía Nacional para interponer la correspondiente denuncia (documento 11 de la demanda). Días más tarde, en fecha 3 de Junio de 2004, la hoy actora dirigió comunicación certificada (documento 12 de la demanda) a la demandada requiriéndole a los efectos de que permitiera la retirada de la máquina para ser reparada, sin que conste que dicha comunicación fuera atendida. Finalmente, en fecha 16 de Julio de 2004, personal de la empresa instaladora acude al local con presencia de Notario (documento 13) para retirar la máquina, lo que es consentido por la parte demandada. A partir de dicha retirada, consta probado en autos, en virtud de la testifical practicada, que personal de la actora acude al local para re-instalar la máquina reparada en día hábil de Septiembre de 2004, encontrándose el local cerrado.
Por tanto, no media incumplimiento alguno de la empresa instaladora por cuanto la retirada de la máquina, obviamente, vino motivada por causa ajena a su voluntad sin que la demandada, ahora, pueda invocar un eventual retraso en las gestiones de reparación y re-instalación de la máquina cuando la prueba practicada demuestra que fue aquélla, precisamente, la que tuvo que descubrir por sí misma la rotura y forzamiento de la máquina e incluso denunciarlo, por sí, a las autoridades policiales, mostrando su interés en la reparación de la máquina para ponerla de nuevo en funcionamiento, sin que la titular del establecimiento mostrara interés alguno ni siquiera en comunicar el hecho de la inutilización de la máquina ni en atender el requerimiento o petición de autorización de retirada; procediendo la actora a devolver la máquina a su lugar, sin que fuera posible como consecuencia del cierre, tampoco notificado ni puesto en comunicación convenientemente.
Resta por resolver, por tanto, la cuestión referida al cumplimiento, por parte de la empresa instaladora, de las obligaciones contraídas en cuanto a la entrega de los pagarés. En efecto, como ya se ha dicho, se efectuó entrega de dos tandas de seis pagarés cada una, una tanda (de dos millones de pesetas) sin obligación de amortización ni devolución (salvo resolución o rescisión) y otra (también de dos millones de pesetas) en concepto de préstamo a amortizar con la recaudación. Pues bien, de la prueba documental presentada consta que se abonaron a su vencimiento dos de los pagarés (de vencimiento 5 de Febrero de 2003) de los entregados sin obligación de amortizar su cantidad, y tres de los entregados para amortización posterior (de vencimiento 5 de Mayo de 2002). Ante dicha situación, la titular del establecimiento ejercitó acción cambiaria para reclamar los siete pagarés restantes, dando lugar a los autos de Juicio Cambiario número 648/2003 del Juzgado de Primera Instancia número dos de Murcia, recayendo sentencia –posteriormente confirmada en apelación- por la que, estimando parcialmente la oposición basada en compensación, se acordaba seguir adelante la ejecución para hacer efectivos los pagarés reclamados pero con deducción, por compensación, del importe de los pagarés sí atendidos a la fecha del vencimiento (los 3 que fueron entregados en concepto de préstamo) más la cantidad de 273,82 euros que había sido amortizada. Es importante advertir que no se compensó el importe de los pagarés sí atendidos con fecha de vencimiento 5 de Febrero de 2003 por cuanto éstos (los del anexo) eran ajenos al contrato de préstamo.
Ante ello, la empresa demandada alega que dado que la actora no cumplió su obligación de hacer efectivos los pagarés a su vencimiento y que, por tanto, no se han entregado las cantidades que ahora se pretende recuperar (se entiende que se refiere a las del anexo), no puede la actora, como incumplidora, exigir la resolución y la recuperación de las cantidades entregadas.
Pues bien, no consta que la sentencia referida se encuentre o no cumplida, esto es, no consta si se han pagado o no las cantidades a las que se condena a la hoy actora, pero lo cierto es que la hoy demandada, ante el incumplimiento de la contraparte de abonar los pagarés en la fecha de su vencimiento, no optó por ejercitar acción de resolución de los contratos con indemnización de daños y perjuicios por dicho incumplimiento (facultad ésta también reconocida a dicha parte) sino que optó por exigir el cumplimiento de la obligación ejecutando los pagarés. Y ahora dispone de un pronunciamiento judicial condenatorio y firme, es decir, su derecho de crédito ha sido judicialmente reconocido y es ejecutable sin que quepa más oposición. En definitiva, ante dichas circunstancias, no puede valorarse en este procedimiento el incumplimiento de la obligación de pago de los pagarés a fecha de su vencimiento para ilegitimar el ejercicio de la facultad resolutoria –con sus consecuencias- que corresponde a la parte actora, pues ello supondría desconocer el propio incumplimiento de la demandada cuando aquél en el que incurrió la actora en su momento ya ha sido sancionado judicialmente mediante condena al pago sin que se hubiese optado, en su momento, por la resolución.
QUINTO.- Por lo tanto, la acción resolutoria ejercitada en la demanda debe acogerse y de la misma forma, debe acogerse la petición de indemnización por daños y perjuicios por cuanto la misma se ajusta plenamente a lo pactado por las partes para el supuesto de incumplimiento.
Así, siguiendo lo pactado por las partes, la actora solicita la fijación de la doble indemnización pactada, esto es, la prevista en la cláusula séptima con remisión a la sexta del contrato principal; y la prevista en la cláusula tercera del anexo o documento 3, entendiendo que debe considerarse el incumplimiento como producido durante el tercer año de vigencia del contrato, correspondiendo, según lo concertado, una indemnización de 2.400.000 pts. y de 1.600.000 pts., respectivamente.
Pues bien, al respecto de la fecha del incumplimiento si bien, como se ha dicho antes, la parte demandada aportó un testigo que manifestó que el cierre se produjo el 30 de Diciembre de 2004 (lo que supondría el cuarto y no el tercer año de vigencia del contrato habida cuenta que dicha vigencia comenzó en el mismo momento de su suscripción según reza la cláusula quinta), lo cierto es que la prueba practicada de adverso, ya mencionada anteriormente, desvirtúa dicha afirmación situando la fecha de cierre en el mes de Septiembre de 2004, debiendo añadirse que ni siquiera el testigo de la demandada fue claro y contundente en sus manifestaciones al advertir primero que el cierre fue en Noviembre para después desdecirse y corregir que fue en Diciembre, de lo que se deduce –en inmediación- que no puede otorgarse a sus manifestaciones virtualidad probatoria sobre la determinación de la fecha de cierre.
SEXTO.- En cuanto a intereses, se devengarán los legales desde la interpelación judicial a tenor de lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108 del C.c.
SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con el art. 394 de la LECn serán abonadas por la demandada.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación
FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Alvaro Conesa Fontes en nombre y representación de Automáticos Videmur S.L. contra Los Arbustos S.L., representada por la Procuradora Doña Asunción Mercader Roca, debo declarar y declaro resuelto el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas suscrito por las partes en fecha 14 de Diciembre de 2001 así como su anexo de condiciones particulares de 17 de Diciembre de 2001 condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de veinticuatro mil treinta y un euros con noventa y ocho céntimos (24.031,98 euros) más intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, con imposición de costas a la parte demandada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe preparar en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días desde la notificación, que será resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia.
Inclúyase la presente en el libro de sentencias poniendo en las actuaciones certificación de la misma.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.