JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO ONCE
MURCIA
PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario número 192/2005.
En Murcia, a siete de Marzo de dos mil seis.
S.Sª. Iltma. TERESA RIZO JIMENEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de esta Ciudad, vistos los presentes autos de juicio declarativo ordinario número 192/2005, seguidos a instancia de Don León B. S., representado por el Procurador Don José Diego Castillo Gómez y asistido por el letrado Don José Vicente Echeverría Jiménez; contra Barclays Bank S.L., representada por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez y asistida por el Letrado Don Antonio Luis Rubio Crespo; ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente
SENTENCIA nº 51
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador Don José Diego Castillo Gómez en nombre y representación de Don León B. S. formuló demanda de juicio ordinario contra Barclays Bank S.L., demanda que por turno ha correspondido a este Juzgado y en la que se ejercita acción de nulidad de cláusula contenida en contrato de descuento bancario.
Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de las cláusulas 13ª y 6ª en su párrafo 2º del condicionado general incorporado al contrato de descuento, y por tanto, se declare no ajustadas a derecho las comisiones de devolución que en esas cláusulas se imponen a mi patrocinado, con expresa condena en costas al demandado.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante auto, se dio traslado a la parte contraria a fin de que compareciera y contestara la misma en el plazo legalmente establecido. Efectuado el emplazamiento, se presentó contestación a la demanda por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez, en nombre y representación de la demandada, oponiéndose a la demanda, alegando los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminando con la súplica de que se dictara sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.
TERCERO.- Contestada la demanda, se acordó convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa donde tras intentar un acuerdo sobre el tema litigioso, las partes ratificaron sus escritos y fijaron los hechos en los que existía conformidad y disconformidad, solicitando el recibimiento del pleito a prueba.
Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso prueba documental; y la parte demandada, documental, declarándose en el acto la pertinencia de la prueba propuesta y quedando los autos vistos para sentencia.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se ejercita en la demanda acción declarativa de nulidad de cláusulas de contrato bancario de descuento, cláusulas éstas referidas a la exigencia de "comisiones de devolución", en el entendimiento de que dicha nulidad deriva, tanto de la carencia de causa de las mismas como de la falta de pacto válido para su exigencia.
Frente a dicha pretensión se alza la parte demandada, a la sazón, la entidad bancaria descontante, negando la legitimación activa del demandante por su condición de fiador y no de cliente o contratante directo; y en cuanto al fondo, se opone a la nulidad pretendida alegando que se trata de cláusulas válidamente pactadas que remuneran servicios efectivamente prestados.
SEGUNDO.- Consta documentalmente acreditado en autos que en fecha 29 de Mayo de 2003, el Banco Zaragozano (hoy Barclays Bank), la entidad mercantil Xfera Building Resources S.L. –como "cliente"- y Don León B. S., representante legal o administrador de aquélla –como fiador solidario-, suscribieron una póliza, intervenida notarialmente, para descuento de letras de cambio, efectos de comercio y para otras operaciones bancarias. Tras discurrir normalmente la relación contractual citada, el Banco, como consecuencia del impago de varios efectos previamente descontados sin que pudieran ser compensados en las cuentas del cliente o fiador, procede a la declaración de vencimiento anticipado del contrato en fecha 24 de Febrero de 2004 liquidando el saldo deudor según el siguiente desglose (documento 2 de la demanda):
-Nominal de efectos impagados......56.817,18 euros.
-Gastos devolución efectos impagados...3409,03 euros.
-Intereses demora efectos impagados....1033,68 euros.
-Nominal efectos pendientes de vencimiento..15.000 euros.
-Retrocesión de intereses..............69,27 euros.
-Saldo deudor cuenta corriente 1.....1244,40 euros.
-Saldo deudor cuenta ahorro 2..........70,93 euros.
Así liquidado el saldo, el Banco interpone demanda ejecutiva dando lugar a Proceso de ENJ 300/2004 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Murcia, en el que recayó auto de fecha 28 de Octubre de 2004 desestimatorio de la oposición articulada por el cliente y el fiador, mandando seguir adelante la ejecución –tras restar cobros que el Banco manifestó haber percibido a cuenta- por la cantidad de 22.624,93 euros.
En el citado auto, la parte ejecutada fue remitida a proceso declarativo ordinario para hacer valer la eventual nulidad de las cláusulas sobre comisiones de devolución en virtud de las cuales se había amparado la entidad bancaria para incluir en el saldo deudor antedicho la cantidad de 3.409,03 euros.
TERCERO.- La primera objeción esgrimida por la parte demandada frente a la pretensión formulada de contrario se centra en considerar que el actor, en su calidad de fiador y no de cliente o descontatario, carece de legitimación activa para instar la nulidad de cláusulas del contrato suscrito y ello por entender que su obligación es accesoria a la principal quedando limitada su oposición, según lo establecido en el art. 1853 del C.C., a las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda más no las puramente personales siendo personal la pretendida declaración de nulidad. Se argumenta, igualmente, que el actor no puede convertirse en interviniente directo del contrato firmado entre el acreedor y el deudor cuando no fue sujeto del mismo y su intervención se limitó a afianzar la operación, careciendo de capacidad de contratación más allá de dicho carácter de fiador.
Pues bien, ha de tenerse en cuenta que el hoy actor, como fiador solidario de la operación, ingresó en la relación contractual asumiendo por sí todas las obligaciones que correspondían al "cliente" frente al Banco y ello con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división amén de que incluso se pactó que en el devenir ordinario del contrato el Banco pudiera "adeudar" indistintamente, las cantidades debidas, en las cuentas del cliente o del fiador. Cierto es, por tanto, que el fiador no tiene la capacidad y legitimación que corresponde al cliente por cuanto los derechos o facultades que deriven del contrato sólo podrán ser ejercitados por el cliente, es decir, sólo el cliente (la entidad mercantil) puede presentar sus efectos u otros documentos de crédito al descuento y no los que sean propios del fiador, pero éste asumió –en posición de solidaridad- el cumplimiento de todas las obligaciones de pago, en todos los conceptos, derivadas del contrato. Así las cosas, su legitimación para instar la nulidad de determinadas cláusulas referidas al cumplimiento de dichas obligaciones de pago debe reconocerse y, precisamente, sobre la base del precepto aludido en la propia contestación, es decir, sobre el art. 1853 del C.c. por cuanto la nulidad absoluta de una cláusula no es una excepción de tipo personal sino inherente a la misma deuda por cuanto afecta a la eventual falta de causa de la concreta obligación recogida en la cláusula cuya anulación se pretende o, en su caso, a las exigencias necesarias en su contratación para ser exigible, excepciones éstas de carácter objetivo inherentes o derivadas de la propia obligación en sí. En efecto, con la pretendida declaración de nulidad que nos ocupa, no está el fiador alegando circunstancias personales del deudor principal que le fueran oponibles al acreedor sólo por éste último, sino circunstancias derivadas de la misma obligación en los términos en que fue contratada y asumida, con la amplitud de la solidaridad antedicha, por el fiador. Y, por otro lado, para dicha legitimación no tiene el fiador que haber pagado primero la deuda para así subrogarse en la posición del acreedor porque, precisamente, la declaración de nulidad no la va a dirigir contra el deudor, obviamente, sino contra el acreedor que le ha exigido, solidariamente con el deudor principal, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
CUARTO.- Ha resultado incontrovertido en estos autos y no ofrece ninguna duda jurídica en cuanto a su calificación, que el contrato suscrito por las partes se trata de un contrato de descuento bancario caracterizándose éste por ser un negocio jurídico en virtud del cual el titular de un crédito contra tercero y de vencimiento futuro, (letra de cambio, título-valor o cualquier crédito), lo transfiere por cualquiera de los medios que el derecho establece a favor de una persona natural o jurídica, por regla general una entidad bancaria, para que le anticipe su importe con ciertas deducciones o descuentos (tipo de interés y comisiones de descuento) cediéndole los derechos derivados de la transmisión, esto es, trasmitiendo la plena titularidad sobre el crédito, a fin de que al llegar la fecha de su vencimiento, lo cobre del deudor obligado gestionando su cobro, con la salvedad de que, si por cualquier causa ajena a su voluntad no se efectuase el pago, podrá repetir contra el descontatario por el importe que le anticipó, siendo lo esencial que en el contrato de descuento opera con carácter subsidiario la cláusula de buen fin del crédito transmitido, dado que, si la operación no tiene éxito, la entidad cesionaria puede dirigirse contra el descontatario o contra los demás obligados al pago. Y ello porque el crédito descontado se cede "pro solvendo" y no "pro soluto" de manera que el Banco descontante asume la obligación fundamental de diligencia en la gestión, y, una vez culminada su actuación, devolverá el efecto, teniendo el Banco el derecho a reintegrarse del cliente respecto del importe que le anticipó, derecho éste de reintegro que el Banco puede hacer efectivo bien extrajudicialmente mediante la práctica de un contraasiento en la cuenta del cliente descontatario, haciéndose así el pago por vía de compensación; bien por vía judicial mediante el ejercicio de la acción cambiaria de regreso contra el librador, que se recoge en el art. 50 de la Ley Cambiaria, o, en fin, de la acción causal nacida del propio contrato de descuento.
Se plantea, por tanto, la validez de las cláusulas en las que se ha amparado la entidad bancaria hoy demandada para repercutir sobre su cliente y, por tanto, sobre el fiador, la cantidad que asciende a 3.409,03 euros en concepto de "gastos de devolución efectos impagados" (según liquidación recogida en el documento número 2 de la demanda), importe éste que representa una comisión por devolución del 6% del importe de los efectos impagados.
Pues bien, la tesis de la parte actora, que impetra la declaración de nulidad de dichas comisiones, se basa en dos consideraciones:
1.- Que las mismas carecen de causa por cuanto el mero hecho de la comunicación por el Banco al descontatario de la circunstancia del impago del efecto no es un nuevo servicio ajeno o extrínseco al propio contrato de descuento y cobro de efectos pues ya tiene su justa retribución en las comisiones de descuento y en el tipo de interés.
2.- Que aun cuando fuera lícito el pacto en cuanto al pago de este tipo de comisión, en este caso no se indica en el documento contractual, con claridad y precisión, de qué tipo de comisión se trata, ni su porcentaje ni su forma de devengo ni se remite el contrato a ningún otro documento que permita saber al cliente qué es lo que se le va a cobrar, cómo, porqué y en qué cuantía.
Frente a dicha tesis, la demandada sostiene la validez de la comisión que pretende hacer efectiva sobre la base de los siguientes argumentos:
1.- Que en este caso no resulta de aplicación la legislación protectora de los consumidores al ser la parte o cliente contratante una mercantil y haber concertado el contrato en el ámbito de su actividad empresarial.
2.- Que la comisión repercutida al cliente responde a servicios que no son intrínsecos del contrato de descuento sino a servicios autónomos o accesorios cuál es el caso del tratamiento de la devolución a efectos contables así como las gestiones de cobranza de los títulos, inicialmente impagados, frente a los obligados por dichos títulos, gestiones éstas que, en el presente caso, hicieron que se aminorara la deuda a la que inicialmente ascendía la liquidación practicada despachándose ejecución, por tanto, sólo respecto a una parte.
3.- Que en este caso la comisión por devolución está correctamente pactada conforme a la Circular 8/90 habiéndose aplicado el porcentaje del 6% del importe de los efectos impagados, que es la tarifa que figura publicada.
QUINTO.- Planteadas así las tesis, procede abordar en primer término la cuestión referida a la causalidad de las comisiones de devolución, esto es, si responden o no a servicios autónomos y extrínsecos a la propia naturaleza del contrato de descuento o, por el contrario, derivan de su propia esencia careciendo entonces de causa que justifique tanto su contratación como la exigencia de su pago. Ha de recordarse, al respecto, que la entidad demandada mantiene que dicha comisión, en este caso, recompensa tanto el tratamiento contable del impago como las gestiones de cobranza llevadas a cabo por el Banco frente a los terceros obligados, gestiones éstas últimas que se argumenta que fueron las que, precisamente, aminoraron el saldo deudor en la cuenta del cliente, con el correspondiente beneficio para éste.
Así las cosas, por lo que respecta al "tratamiento del impago", debe partirse de la base de que por la propia naturaleza del contrato de descuento, como se ha dicho, el Banco asume la obligación de gestionar el cobro del efecto descontado. El resultado de esa gestión puede generar en que el efecto se pague, en cuyo caso el banco tiene que efectuar un abono en la cuenta del cliente, o que se impague, en cuyo supuesto el banco procedería a adeudar la cantidad que fue entregada como anticipo, en la cuenta del cliente, y recuperado así el importe, devolver el efecto entregado en gestión de cobro al cliente. Y el tratamiento contable del impago así como la comunicación de dicha circunstancia y devolución del efecto al cliente no suponen ningún nuevo servicio que sea ajeno o extrínseco al propio contrato sino la culminación de la gestión de cobro encargada y por la que ya se percibe la correspondiente comisión de descuento. En efecto, al haber percibido el Banco una retribución por su gestión de cobro, en la misma deben considerarse englobados todos los actos precisos, incluidos los apuntes contables necesarios, la comunicación al cliente y la restitución al mismo del efecto impagado, debiendo considerarse que dicha comunicación y devolución representan la dación de cuenta a que viene obligado todo mandatario o comisionista en base a lo establecido en el artículo 1720 del Código Civil en relación con los artículos 250, 260 y 263 del Código de Comercio, por lo que no podría ser calificada la actuación del Banco como servicio nuevo ni diferente. En definitiva, el servicio que se presta por la entidad bancaria es el de la presentación al cobro de los efectos, y ese ya ha sido remunerado, sin que las operaciones de tratamiento contable del impago y la operación material de devolución supongan un nuevo servicio, ya que forma parte integrante de la gestión de cobro. En efecto, dado que la entrega del efecto se hace por el cliente a la entidad bancaria cuando todavía no ha vencido el crédito de que se trate, la incidencia del impago es previsible para el Banco de suerte que el tratamiento contable del impago y la comunicación a su cliente no añaden nada nuevo, esto es, ya está retribuido no sólo por el tipo de interés aplicable sino también por la comisión de descuento no pareciendo razonable que dicha devolución, que es una consecuencia inminente de la gestión de cobro pues es uno de los resultados posibles de la misma, pueda erigirse en actividad independiente y susceptible de generar el derecho a percibir una comisión adicional a las que se perciben por el encargo unitario del cobro.
Ahora bien, manifiesta la entidad bancaria demandada que, en este caso, además del tratamiento contable del impago, concurren unos servicios adicionales prestados por el Banco, en concreto, no sólo los relativos a la gestión de cobro mediante presentación de los efectos a su vencimiento ante las correspondientes entidades domiciliatarias, sino los relativos a las gestiones extrajudiciales para cobrar el importe de los títulos devueltos llevadas a cabo por personal del Banco directamente con los obligados según dichos títulos, gestiones éstas que no son intrínsecas a la naturaleza del contrato de descuento y que, en este caso, han redundado en beneficio del cliente al haberse aminorado el saldo deudor correspondiente. En concreto, se alega en el escrito de contestación a la demanda que de un inicial saldo deudor de 74.874,29 euros, finalmente se ha despachado ejecución sólo por 22.624,93 debiéndose la rebaja de la cantidad adeudada, exclusivamente a la actuación del Banco, que llevó a cabo diversas actuaciones con el fin de obtener el cobro de los efectos, servicios éstos que se ven recompensados con la comisión que nos ocupa.
Pues bien, sobre esta cuestión lo que ha probado la entidad bancaria demandada en estos autos es la realización, por su parte, de gestiones de cobranza de cuatro pagarés de 10.000 euros cada uno que, habiendo sido impagados inicialmente a su vencimiento, el Banco negoció o gestionó extrajudicialmente, tratando directamente con la empresa libradora, como así rezan los documentos 1 a 5 de la contestación a la demanda.
Surge, por tanto, la cuestión, de si las gestiones mencionadas justifican la repercusión sobre el cliente de la polémica "comisión de devolución" objeto de litigio y que, en porcentaje de un 6% sobre la totalidad de los efectos impagados o devueltos, ha sido aplicada por el Banco en la liquidación del saldo deudor. En primer lugar, cabría advertir que dado que lo que se ha probado por el Banco es la realización de gestiones de cobranza respecto de cuatro pagarés de 10.000 euros cada uno no constando cómo se cobró el resto de la deuda que finalmente se dedujo del saldo inicial, la cuestión referida a las gestiones o negociaciones extrajudiciales de cobranza alegadas y probadas por parte del Banco, en su caso, sólo podría ser considerada en relación con dichos efectos (en importe de 40.000 euros), debiendo traerse a colación lo dispuesto en el apartado 3 de la norma tercera de la Circular 8/90 del Banco de España conforme a la cual "las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos", de suerte que no sería dable extender los argumentos alegados por la demandada al importe del resto de los efectos impagados o devueltos (que ascendían a 16.817 euros).
Pero es que, aun sin proceder a examinar la consideración de que dichos servicios de gestión extrajudicial de cobro se configuraran como accesorios o autónomos, es decir, más allá de la naturaleza y esencia del contrato de descuento –lo que se examinará más tarde- y que, por tanto, fuera lícita su contratación, se plantearía la segunda de las piedras angulares de la resolución de este pleito, cual es la cuestión de si, en este caso, existe pacto válido entre las partes en orden al cobro de esta comisión del 6% que legitime la exigencia de su pago.
SEXTO.- En efecto, incluso el sector doctrinal y jurisprudencial que considera legítimas las comisiones de devolución que nos ocupan sobre la base de la libertad de contratación, también viene exigiendo, para que quede justificada su exigencia, que se encuentren debidamente pactadas con los requisitos establecidos en la normativa aplicable.
En efecto, de la regulación contenida en la Ley 26/88 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, de la Orden Ministerial de 12-12-1.989 y de la Circular 8/90 de 7 de Septiembre del Banco de España modificada posteriormente en 22-7-1.994 , 27-2-1.996 y 27-1-1.998 se deduce la exigencia de concreción, con claridad y precisión, de las comisiones y gastos que deban abonar los clientes de las entidades bancarias con ocasión de los contratos con ellos concertados, con indicación concreta de su concepto, cuantía y demás circunstancias de devengo, sin que sean admisibles revisiones genéricas ni aceptaciones tácitas. Por tanto, para que el abono de una comisión por devolución sea jurídicamente exigible, son precisos los siguientes requisitos:
1º.- Que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad, pacto éste que no puede surgir a la vida jurídica de cualquier forma, sino que por exigencias de la Ley 26/1988, y más concretamente de su art. 48.2 desarrollado por la Orden de 12 de diciembre de 1989, del Ministerio de Economía y Hacienda asimismo desarrollada por la Circular del Banco de España 8/90 relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, el pacto en el que se establezca la citada comisión por devolución, debe de determinar de una forma explicita y clara, el concepto y la cuantía de la comisión, la fecha de devengo y liquidación, así como cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de la misma sin que dicha exigencia de claridad y precisión quepa sustituirla con la remisión genérica a las tarifas que en cada momento publique la entidad (norma sexta apartado sexto) pues así deriva de la norma genérica contenida en el art. 1.256 del C.c. ("La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes") y del apartado b), del punto 4, del número 7 de la citada Orden Ministerial que en relación a esta materia establece "No serán admisibles, a estos efectos, las remisiones genéricas a las tarifas a que se refiere el número quinto de esta Orden".
Además, no puede olvidarse que la comisión que nos ocupa, en la medida que deriva de una cláusula incorporada a un contrato de adhesión, determinaría la aplicación del art. 10.1 de la Ley de Consumidores y Usuarios. Al respecto, se dice en la contestación a la demanda que dicha normativa protectora de los consumidores no sería aplicable al ser el cliente una entidad mercantil y haber contratado como motivo de su actividad social pero podría entenderse que la condición de persona jurídica mercantil, que en múltiples ocasiones tiene el cliente del banco, no es obstáculo para la aplicación de la normativa en materia de consumidores y usuarios pues en realidad no se trata de atender a la concreta actividad productiva que constituye su objeto social, sino a la concreta actividad de gestión de cobro, que como destinatario final, solicita de la entidad financiera en cuestión. En todo caso, para la resolución del conflicto que nos ocupa bastaría con acudir a las exigencias recogidas en las normas tuitivas que regulan los derechos e intereses del cliente que contrata con una entidad bancaria, normativa ésta anteriormente reseñada sin que resulte necesario ni siquiera ampararse en las normas en materia de consumidores.
2º.- Que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio, disponiendo la Circular 8/1990 que "Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente", lo cual desplaza sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, pero ello con indicación concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc. sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba.
Establecidos, así, los requisitos, procede examinar los términos de la concreta póliza concertada entre ambas partes debiendo destacarse lo siguiente en relación con lo concertado en caso de impago o devolución de los efectos descontados:
1.- Según cláusula 4ª, en dicho caso de impago, el Banco procedería a adeudar en cualquiera de las cuentas acreedoras que aquéllos (cliente y fiador) pudieran tener en el Banco, el nominal más los intereses y gastos de las letras de cambio así como los demás efectos que se declaren vencidos anticipadamente. En esta cláusula que regula esta cuestión del impago nada se dice sobre una comisión ni sobre un 6% sobre el importe de los efectos impagados.
2.- En el caso de que en las cuentas del cliente y fiadores no exista saldo suficiente, se pacta que el Banco efectúe el adeudo en una cuenta especial, de funcionamiento análogo a una cuenta corriente de crédito, extendiéndose dicho adeudo al importe de los efectos más sus intereses, comisiones y gastos. Por tanto, sí se alude a comisiones pero ni se especifica en qué concepto ni en que cuantía ni cómo se liquidan ni ningún otro dato, y ni siquiera se remite a ningún otro documento contractual ni a tarifas. Posteriormente, en la misma cláusula, se vuelve a incidir en que "a todos los efectos, será saldo deudor de la referida cuenta especial la diferencia en todo momento existente entre la suma de los adeudos, incluidos los intereses, comisiones, gastos e impuestos correspondientes y la suma de los abonos", y tampoco se especifica qué comisiones ni en qué concepto ni nada más.
3.- Sólo se alude a un concreto concepto de comisión cuando de descubierto en cuenta se trate. Así, la cláusula 3.3 dispone que "los saldos deudores que se produzcan en cualesquiera de las cuentas que el cliente tenga abiertas en el Banco devengarán, día a día, el interés anual y las comisiones que el Banco tenga en cada momento establecidos para los descubiertos en cuenta". En este caso, aun cuando no se especifique la cuantía concreta en el documento, al menos se alude al concepto al que responde esta comisión con remisión a las tarifas establecidas.
4.- Por otro lado, en la cláusula 6ª, regulando el vencimiento anticipado de la relación contractual, vuelve a hablarse de comisiones pero en los mismos términos, es decir, sin especificar nada, aludiéndose a que "en tales supuestos, así como en los demás casos establecidos en la legislación vigente, el Banco podrá reputar venidas de pleno derecho todas las operaciones amparadas por este contrato pudiendo proceder a efectuar la compensación establecida en la estipulación 4ª (ya aludida) y asentar el total importe de los saldos deudores que no hubiesen podido ser compensados en la cuenta especial regulada en dicha estipulación con más los intereses, comisiones y gastos".
Por tanto, resulta claro que no hay pacto válido, en las condiciones que resultan legalmente exigibles, que ampare el adeudo o exigencia de ese 6% sobre el importe de los efectos impagados. Ha de insistirse en que las ocasiones en que se habla de "comisiones" (salvo lo que se refiere al concepto de comisión por "descubierto en cuenta"), la utilización de ese término es genérica, oscura e inconcreta pues no se indica el concepto, ni la cuantía, ni la forma de liquidar ni ningún otro dato más.
Finalmente, siguiendo las consideraciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda sobre las "gestiones de cobranza" realizadas por el Banco más allá de la mera presentación, a su vencimiento, de los efectos descontados, es de advertir que según la cláusula 10ª de la póliza, las partes pactaron que dichos efectos impagados (asi como los vencidos anticipadamente) quedarían "en poder del Banco, valor en prenda y con la facultad de gestionar, judicial o extrajudicialmente, su cobro frente a los deudores documentarios. El importe de los que resulten cobrados será abonado por el Banco en la referida cuenta especial, rebajándose en la misma cuantía el saldo deudor que dicha cuenta presente. Como consecuencia de ello, el cliente reconoce y autoriza expresa y formalmente al Banco a que, en reclamación del saldo deudor, ejercite indistinta, simultanea o sucesivamente las acciones derivadas de la presente póliza y las derivadas de los efectos de comercio y demás documentos crediticios cuyo impago o declaración anticipada de vencimiento haya generado el saldo deudor de la cuenta especial, sin más obligación que la establecida en el párrafo anterior". Pues bien, tampoco aquí se alude a que el Banco, si ejercita dicha facultad (que no obligación) vaya a repercutir sobre el cliente una "comisión" del 6% como la que se ha aplicado en la liquidación a los efectos impagados a su vencimiento, por lo que en este sentido tampoco cabe acoger los argumentos vertidos por la demandada para justificar, en base a dichas gestiones de cobro, la repercusión a su cliente de un 6% de comisión. A mayor abundamiento, ni siquiera cabría entender que se trata de un "gasto repercutible" aludido en la Circular 8/90 cuando se refiere a que sólo se pueden repercutir gastos por servicios prestados y que hubieren sido aceptados o solicitados en firme previamente por el cliente, pues si bien éste último facultó al Banco a que retuviera "en prenda" los efectos impagados al vencimiento y gestionase, judicial o extrajudicialmente, su cobro, ello no supone ningún servicio nuevo o añadido por cuanto es esencial al contrato de descuento el que el Banco descontante, impagado un efecto a su vencimiento, pueda retenerlo y no devolvérselo al cliente en tanto en cuanto éste no le haya reintegrado su importe (lo que precisamente fue objeto de resolución en el previo proceso ejecutivo seguido entre las partes), retención ésta en virtud de la cual el Banco, para resarcirse del previo anticipo, además de poder adeudarlo en la cuenta del cliente también puede dirigirse contra el obligado cambiario. En efecto, es propio del contrato de descuento, como se ha dicho, que el descontatario entregue el efecto al Banco descontante transmitiéndole su titularidad de suerte que una de las posibilidades o facultades del Banco en caso de impago del efecto a su vencimiento es la de dirigirse no sólo contra su cliente sino contra los obligados según los títulos pues tiene las acciones cambiarias que correspondan contra los libradores de los efectos, en su calidad de nuevo titular del crédito. Por tanto, ni se pactó nada sobre el cobro de cantidad alguna por el Banco a su cliente en caso de uso de esta "facultad" y además, es más que dudoso que dichas gestiones frente a los obligados cambiarios se configuren como un "servicio" prestado a favor del cliente como destinatario, es decir, que sólo redunde en beneficio del cliente en los términos en los que lo enfoca la demandada cuando, precisamente, se trata de una de las opciones o facultades que, por la propia naturaleza del contrato de descuento, tiene el Banco en los supuestos de impago de los efectos para resarcirse del anticipo. Y en todo caso ha de insistirse en que aun cuando se considerare lícito pactar una retribución por dichas gestiones a cargo del cliente bajo el principio de libertad contractual no cabe duda de que, en este caso, no hay pacto al respecto que pudiera conllevar la aplicación de un 6% de comisión al nominal de los efectos que fueron impagados a su vencimiento y lo de que sea una práctica o un uso bancario no es jurídicamente admisible como justificación.
SEPTIMO.- Por tanto, ha de accederse a la pretensión de la parte actora tendente a obtener la declaración de nulidad de las cláusulas sobre las que la entidad bancaria se ha basado para proceder a aplicar la comisión que nos ocupa. Pero, precisamente, dado que no hay pacto concreto y claro al respecto se ignora, precisamente, en cuál de las supuestas cláusulas de la póliza, se ha amparado la demandada para proceder a dicho cargo. En efecto, la oscuridad y ambigüedad de los pactos al respecto impiden conocer cuál es la concreta cláusula aplicada por el Banco. La parte actora ha interpretado que son nulas las cláusulas 6ª párrafo 2º (mencionada anteriormente y que regula el vencimiento anticipado) y la 13ª. Pues bien, aparece clara, conforme a todo lo expuesto anteriormente, la nulidad de la primera cuando se refiere a "comisiones y gastos". En cuanto a la segunda, cierto es que incluye pactos en materia de impuestos, tributos y costas judiciales que parece que nada tienen que ver con la comisión de devolución del 6% que nos ocupa y que es la que ha motivado al actor a interponer la presente demanda, por lo que cabría declarar la nulidad en cuanto al pacto de "gastos".
OCTAVO.- En materia de costas procesales, la estimación de la demanda, conforme al art. 394 de la Lecn, hace preceptiva la condena a su pago a la parte demandada.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación
FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don José Diego Castillo Gómez en nombre y representación de Don León B. S. contra Barclays Bank S.A., representada por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez, debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas 13ª y 6ª párrafo 2º de la póliza para descuento de letras de cambio, efectos de comercio y para otras operaciones bancarias suscrita entre Xfera Building Resources S.L, como cliente; el actor, como fiador; y la demandada, como entidad bancaria, en fecha 29 de Mayo de 2003, en lo que se refieren a "comisiones y gastos" y a "gastos", respectivamente, condenando como condeno a la demandada al abono de las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma pueden preparar por escrito en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir de su notificación, del cual conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia.
Inclúyase la presente en el libro de sentencias dejando en los autos testimonio de la misma.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.