JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO ONCE

MURCIA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario número 1036/2004.

 

 

En Murcia, a veintiocho de Noviembre de dos mil seis.

 

S.Sª. Iltma. TERESA RIZO JIMENEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de esta Ciudad, vistos los presentes autos de juicio declarativo ordinario número 1036/2004, seguidos a instancia de Don Juan Carlos G. R., representado por el Procurador Don José Antonio Luna Moreno y asistido por la Letrada Doña Isabel Saura Martínez; contra Don Pedro R. P. y Don Carlos A. L., representados por el Procurador Don Francisco Aledo Monzo y asistidos por el Letrado Don Alberto Martínez-Escribano Gómez; ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente

 

 

 

SENTENCIA nº 226

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- El Procurador Don José Antonio Luna Moreno en nombre y representación de Don Juan Carlos G. R. formuló demanda de juicio ordinario contra Don Pedro R. P. y Don Carlos A. L., demanda que por turno ha correspondido a este Juzgado y en la que se ejercita acción de responsabilidad por negligencia profesional.

 

Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que se condene a los demandados a abonar al demandante la cantidad de ciento noventa y tres mil ciento cuarenta y tres euros más el 10% de factor de corrección aplicable previsto en la Ley 30/95 en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que le ha sido irrogados por la actuación directa de los demandados, con expresa imposición de costas.

 

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante auto, se dio traslado a la parte contraria a fin de que compareciera y contestara la misma en el plazo legalmente establecido. Efectuado el emplazamiento, se presentó contestación a la demanda por el Procurador Don Francisco Aledo Monzo en nombre y representación de los demandados, oponiéndose a la demanda, alegando los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminando con la súplica de que se dictara sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.

 

TERCERO.- Contestada la demanda, se acordó convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa donde tras intentar un acuerdo sobre el tema litigioso, las partes ratificaron sus escritos y fijaron los hechos en los que existía conformidad y disconformidad, solicitando el recibimiento del pleito a prueba.

 

Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso prueba documental, de interrogatorio de parte, testifical y pericial; y la parte demandada, documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial, declarándose en el acto la pertinencia de la prueba propuesta.

 

CUARTO.- Convocadas las partes al acto del juicio, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida y tras formular las partes sus respectivas conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

 

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

 

PRIMERO.- Se ejercita en la demanda acción indemnizatoria por responsabilidad médico-profesional en virtud de la cual se pretende un resarcimiento económico en cuantía de 193.143 euros de las secuelas que afirma sufrir el demandante con posterioridad a haber sido sometido a dos intervenciones de cirugía de columna lumbar –prescritas por el co-demandado Sr. R. y practicadas por el co-demandado Sr. A.-, fundamentándose la pretensión en la mala praxis en la que incurrieron los facultativos al haberse aventurado a practicar dos intervenciones quirúrgicas sin estar médicamente indicadas y sin haber obtenido de éste último el preceptivo consentimiento informado ni en una ni en otra intervención.

 

Frente a dicha pretensión, se alzan los demandados alegando en primer término que estamos en presencia de una estafa procesal al simular el actor unas secuelas totalmente inexistentes habiendo sido favorable el resultado de ambas intervenciones quirúrgicas y habiéndose obtenido, por tanto, si no una curación total sí una mejoría ostensible de la patología de columna lumbar que venía sufriendo el demandante. En segundo lugar, se sostiene por los demandados que sendas intervenciones quirúrgicas practicadas estaban perfectamente indicadas desde el punto de vista médico y fueron consentidas por el paciente tras haber sido cumplidamente informado de las ventajas, riesgos e inconvenientes de las mismas.

 

SEGUNDO.- En orden a centrar las cuestiones litigiosas planteadas en este pleito referidas a la mala praxis médica y a la falta de consentimiento informado, en las que se sustenta el actor para exigir responsabilidad de los facultativos demandados, se impone la necesidad de reseñar los hechos previos, coetáneos y posteriores a las intervenciones quirúrgicas de acuerdo con el examen de la documentación médica y hospitalaria que obra en los autos, y de la que cabe extraer el siguiente relato fáctico:

 

-En el año 1999, el actor sufre un episodio de dolor intenso en la zona lumbar con irradiación a la pierna y glúteo izquierdo, acudiendo a la sanidad pública donde se le trata con relajantes musculares y analgésicos. Dicho episodio vino relacionado con la realización de esfuerzos y apareció en época estival, coincidiendo con el desarrollo por parte del demandante de actividad de peón ayudante en la construcción de invernaderos.

 

-En verano de 2000, vuelve a sufrir otro episodio de dichas características. Consta documentado que en fecha 24 de Julio de 2000, acude al servicio de urgencias del Hospital Los Arcos en Santiago de la Ribera manifestando persistir dolor lumbar de siete días de evolución que no cedía pese al tratamiento farmacológico prescrito por su Médico de Cabecera. En dicho servicio de urgencias se le diagnostica de lumbociatalgia y se le prescribe reposo, continuación del tratamiento ya indicado por su Médico de Cabecera y en caso de no mejorar, ser tratado por especialista.

 

-En fecha 4 de Agosto de 2000, el actor acude a su Centro de Salud manifestando no mejorar de su sintomatología, siendo explorado de nuevo y remitiéndole a especialista en Traumatología, para lo que se le da cita en fecha 2 de Octubre de 2000.

 

-Entretanto, se practica RMN a nivel lumbar (fechada el 10 de Agosto de 2000) que objetiva la presencia de una hernia discal L5-S1.

 

-En la consulta del traumatólogo el 2 de Octubre de 2000, se confirma el diagnóstico de hernia discal L5-S1 con compromiso de saco tecal y se indica que deberá ser remitido "a criterio de su médico a rehabilitación y a neurólogo" haciendo constar "paciente no traumatológico".

 

-En la misma fecha 2 de Octubre de 2000 (documento 4), su médico de cabecera le prescribe tratamiento fisioterapéutico que disminuya el dolor y la contractura.

 

-En verano de 2001, con ocasión de reincorporarse a su actividad laboral en los invernaderos, vuelve a presentar otro episodio de dolor lumbar intenso relacionado con el esfuerzo. En Septiembre de 2001 decide acudir a la clínica privada San Carlos donde fue atendido por el Dr. R. Marín. Dicha consulta se llevó a cabo en fecha 27 de Septiembre, cuando el actor contaba con 19 años de edad, constando en la documentación aportada por los demandados que en dicha consulta se examinó la RMN que el mismo aportó, proponiéndole el facultativo la práctica de "intervención quirúrgica de HD (hernia discal) L5-S1" (según reza el documento representativo del contenido de la consulta), la cual iba a ser llevada a cabo por otro facultativo, a la sazón, el Dr. A., programándose la intervención para el 4 de Octubre de 2001, no constando más consultas posteriores sino el aviso telefónico al paciente en fecha dos de Octubre de 2001 para que acudiera el día 4 a la Clínica para practicar la cirugía.

 

-No consta que se pusiera a disposición del paciente, antes de la intervención, información por escrito del tipo de cirugía que se iba a practicar ni de la técnica a utilizar.

 

-En fecha 4 de Octubre de 2001 se practica la intervención consistente, según se indica en el informe de alta hospitalaria (documento 6 de la demanda), en "discectomía a nivel L5-S1". No obstante, en informe emitido por el Hospital San Carlos mucho tiempo después, en fecha 30 de Junio de 2003 (documento aportado por los demandados como parte del número 5) consta que la intervención consistió en "flavectomía-laminectomía así como hemiartrectomía L5-S1 izquierda, no pudiendo llegar a extraer el disco porque hay un plexo venoso importantísimo que sangra muchísimo, resto sin incidentes quirúrgicos). Dicho informe, como se ha dicho, es posterior a la primera y a la segunda intervención y se emite cuando el actor, a través de su defensa letrada, solicita información por escrito antes de interponer la presente demanda.

 

-Tras el alta hospitalaria de esta primera intervención, lo que consta es que la evolución fue favorable durante unos meses incorporándose aquél a su actividad laboral. No obstante, en Junio de 2002 vuelve a aparecer sintomatología lumbar, por lo que el actor acude de nuevo a consulta del Dr. R. que le prescribe la realización de RMN, la cual se practica en fecha 5 de Julio de 2002 con el siguiente resultado: "nódulos de Schmörl en cuerpos vertebrales torácicos y lumbares. Pinzamiento discal con discopatía degenerativa y pequeña hernia discal posterior L5-S1". Ante dicho hallazgo, el Dr. A. diagnostica la recidiva discal a nivel L5-S1 y le propone o bien efectuarse infiltraciones de tipo peridural o sacrocoxigeo o la práctica de una nueva intervención quirúrgica.

 

-Ante dicha situación, el demandante acude a otra Clínica privada para solicitar otra opinión, emitiéndose informe por el Dr. Vanaclocha del Hospital San Jaime de Torrevieja, en el que le propone cirugía consistente en artrodesis posterolateral de L5 a sacro.

 

-No obstante, el actor acude de nuevo al Hospital San Carlos optando por la propuesta quirúrgica de los Dres. A. y R..

 

-Tampoco consta en este caso que se pusiera a disposición del paciente, antes de esta segunda intervención, información por escrito del tipo de esta cirugía y de su técnica.

 

-En fecha 6 de Agosto de 2002 se lleva a cabo la segunda intervención, emitiéndose informe al alta en el que consta que "es intervenido quirúrgicamente encontrándonos una gran fibrosis peridural y periradicular en S1 izquierda y se procede a la liberación lateral de la fibrosis mediante hemiartrectomía y liberación de la misma y discectomia L5-S1 izquierda. Sin incidentes. Caso complejo ya que hay un importante plexo venoso en dicha zona. Integridad neurológica postoperatoria inmediata".

 

-Tras el alta hospitalaria, el actor vuelve a acudir al Hospital San Carlos manifestando la aparición, de nuevo, de ciatalgia. En dicha consulta, fechada el 27 de Septiembre de 2002, se le explora y se le prescriben pruebas complementarias, entre ellas, RMN con contraste.

 

-Habida cuenta que el actor estaba sometido, paralelamente, a control médico por su mutua laboral, se lleva a cabo la RMN en dicho ámbito constando fechada el 8 de Octubre de 2002 con el siguiente resultado: "discopatía. Laminectomía y hallazgos compatibles con hernia discal medial y pequeña fibrosis lateral izquierda en L5-S1".

 

-Con el resultado de dicha RMN acude a la consulta de San Carlos en fecha 28 de Noviembre de 2002. No obstante, no consta en el historial clínico el contenido de dicha consulta (documento 5 de la contestación). Tan sólo se advierte: "RMN.- ver informe" sin más comentarios ni diagnósticos al respecto. Sólo consta que se le prescribe (documento 18 de la demanda) la toma de un fármaco. Esta es la última consulta o relación médica del paciente con los co-demandados.

 

-Con posterioridad, el actor sigue consultando a la sanidad pública y a su Mutua. Así, acude a traumatólogo de la Seguridad Social, el cual (documento 18 bis) advierte que "no presenta patología ortopédica ni traumatológica por lo que deberá seguir control y estudio por su especialista correspondiente". Por lo que respecta al control por Ibermutuamur, que comienza en fecha 13 de Agosto de 2002, de la documentación aportada cabe destacar lo siguiente:

 

+El facultativo que lleva el seguimiento le da cita con el neurocirujano, el cual, en fecha 3 de Diciembre de 2002, pone de manifiesto "que en la nueva RMN con contraste no se ve compresión de la raíz izquierda, siendo la hernia medial y pequeña. No precisa tratamiento quirúrgico. Se solicita EMG".

 

+En fecha 17 de Diciembre de 2002 se practica dicha EMG, con el siguiente resultado: "Radiculopatía L5-S1 izquierdas moderadas de evolución crónica sin signos de denervación activa actual". Con dicho resultado, el neurocirujano confirma que no hay beneficio quirúrgico y lo remite a la unidad del dolor (Hospital Virgen de la Arrixaca) donde sigue tratamiento.

 

+En fecha 5 de Junio de 2003, en Ibermutuamur reseñan, como plan, hacer propuesta de Incapacidad Permanente.

 

+Se efectúa nueva EMG en fecha 20 de Junio de 2003 con el siguiente resultado emitiendo informe el Neurofisiólogo Clínico con el siguiente tenor: "Lesión crónica radicular a nivel L-5 izquierdo, de grado moderado en el momento de la exploración, que no presenta signos de agudizacion actualmente. Lesión crónica radicular a nivel S-1 izquierdo, de grado moderado en el momento de la exploración, que no presenta signos de denervación en la fecha actual. No aprecio variaciones relevantes respecto al EMG previo realizado el 17 de Diciembre de 2002".

 

+El paciente sigue controlado en la Unidad del Dolor.

 

+En fecha 9 de Diciembre de 2003, el facultativo de Ibermutuamur considera que el estudio y tratamiento de la patología está concluido y que se encuentra en situación de ser alta laboral.

 

-No obstante, se inicia expediente en el INSS tras cuya tramitación, recae resolución en fecha 12 de Febrero de 2004 en la que se pone de manifiesto, como cuadro clínico residual: "hernia discal L5-S1 intervenida en Octubre de 2001 y en Agosto de 2002 (por recidiva). Lumbociática izquierda postquirúrgica (hernia discal medial L5-S1 con fibrosis lateral izquierda). Cojera"; y como limitaciones orgánicas y funcionales: "Radiculopatías L5-S1 izquierdas, moderadas y crónicas. Limitado para sobrecargas de raquis lumbar, bipedestación/marcha prolongada", declarándose la Incapacidad Permanente en grado de total.

 

-Por su parte el ISSORM, que ya había declarado en fecha 24 de Septiembre de 2002, un grado de minusvalía al actor en un 16%, dicta resolución en fecha 14 de Enero de 2004 por la que eleva dicho porcentaje al 33%.

 

Pues bien, sobre esta base, entiende la parte actora que todas las secuelas que presenta actualmente el actor tienen relación causal con la actuación médica de los demandados. Se argumenta que antes de la primera intervención, sólo padecía de una lumbociática relacionada con el esfuerzo y que tras las dos operaciones quirúrgicas antedichas los dolores lumbares son mayores y más intensos, su deambulación es limitada (cojera) y tiene una lesión neurológica en correspondencia topográfica con las actuaciones quirúrgicas y provocada por las complicaciones surgidas en las mismas (fibrosis y recidiva herniaria). Entiende, con ello, la parte actora, que existe responsabilidad de los co-demandados en base a la falta de indicación médica de las intervenciones, falta de estudio previo adecuado de la patología antes de decidir acometer las intervenciones, infracción de la lex artis en el curso de las intervenciones y falta de consentimiento informado al paciente respecto de la técnica, riesgos e inconvenientes de las mismas.

 

En cuanto a la valoración de las secuelas y su cuantificación, entiende la parte actora que concurren: una hernia discal L5-S1 intervenida (15 puntos); ciatalgia unilateral izquierda (10 puntos); atrofia de cuadriceps izquierdo (7 puntos); atrofia músculos de la pierna (7 puntos); cojera (5 puntos) y perjuicio estético (9 puntos). Además, entiende indemnizables los días de incapacidad temporal correspondientes a la hospitalización, a la baja laboral y a la estabilización tras las intervenciones (6 días de hospital; 412 días impeditivos; 74 no impeditivos), así como una incapacidad permanente total (75.231 euros) y daños morales (12.000 euros). En total, asciende su reclamación a 193.143 euros más 10% de factor de corrección.

 

TERCERO.- Planteados así los términos del debate, la primera cuestión a resolver en la presente contienda es la referida a la determinación de las consecuencias y resultados que las intervenciones quirúrgicas han tenido sobre la integridad física del actor, resultando paradójico que, por un lado, la parte actora (sobre la base de su dictamen pericial) insista en la existencia de unas secuelas que, además, han sido valoradas por los organismos de la Seguridad Social para declarar la incapacidad permanente total, mientras que los peritos designados por los demandados insisten en que dichas secuelas son absolutamente inexistentes y simuladas, entendiendo que las operaciones han dado un resultado positivo encontrándose atajada o curada la patología y sin que, tras la estabilización, hayan existido más consecuencias que un dolor neuropático postquirúrgico que ha cedido tras un período de tiempo y con el tratamiento farmacológico adecuado. Así, los peritos de la parte demandada sustentan dichas afirmaciones sobre la base de la exploración clínica del actor en el desarrollo de este pleito así como en la información proporcionada por el informe de detectives que también se aporta a los autos respecto del cual dichos peritos afirman que, las actividades de bipedestación y sedestación prolongadas, entre otras, que pueden observarse en dicho informe, son incompatibles con las secuelas que afirma tener el actor así como con la Incapacidad Permanente Total que tiene declarada por la Seguridad Social.

 

Ante esta absoluta disparidad de criterios, se hace necesario tener en cuenta que conforme a la información documental médica antes descrita, existe un hecho objetivado que escapa de toda posibilidad de simulación y cuya constatación ya no depende ni de las manifestaciones subjetivas del demandante sobre la sintomatología que padece ni de criterios más o menos fiables –ni de despistaje- utilizados por los facultativos exploradores de una u otra parte. Así, tras las intervenciones quirúrgicas practicadas, se ha objetivado la presencia de dos lesiones radiculares, crónicas y moderadas, en las raíces L5 izquierda y S1 izquierda como así se deduce de las EMG practicadas en Diciembre de 2002 y en Junio de 2003. Y las lesiones radiculares así diagnosticadas, resultan incontestables por objetivas y se insiste en que no pueden ser ni simuladas o inventadas por el demandante ni tampoco obviadas como han tratado de hacer los peritos de la parte demandada, por cuanto su existencia ni depende de manifestaciones subjetivas ni tampoco de otros factores derivados de la exploración clínica. A mayor abundamiento, dichas lesiones son crónicas y, por dicha naturaleza, existentes en el momento en que fueron constatadas y persistentes con posterioridad. Por tanto, estamos hablando de lesiones actuales y permanentes quedando descartada la versión del perito de la parte demandada de que pudieron existir dichas lesiones radiculares en algún momento pero no en la actualidad. Por el contrario, ha de afirmarse que, sin perjuicio del carácter dinámico que una lesión pueda tener en orden a la manifestación de la sintomatología que le es propia, lo cierto es que las radiculopatías descritas eran existentes en el momento en que se diagnosticaron y, por su carácter crónico, se caracterizan por persistir en el tiempo. De hecho, como consta, diagnosticada la radiculopatía en Diciembre de 2002, sigue existiendo –sin variaciones- en Junio de 2003, según las pruebas EMG.

 

A partir de esta constatación, se plantea si las mencionadas lesiones radiculares tienen nexo causal con la actuación de los demandados, esto es, si se configuran como una consecuencia de las intervenciones quirúrgicas practicadas y, como tal, como un daño achacable a las mismas. Pues bien, en primer lugar, ha de valorarse que los demandados, antes de prescribir y de practicar –respectivamente- la primera intervención, omitieron la práctica de un estudio electromiográfico de la zona lumbar del paciente con objeto de constatar –o descartar- la presencia de lesión o afectación de las raíces nerviosas. Ante dicha omisión, ninguno de los peritos deponentes en la vista oral pudo afirmar con certeza médica si dichas lesiones radiculares podían existir o no con carácter previo a las operaciones. Por tanto, la imposibilidad de contar con un criterio médico certero y objetivo sobre el momento de aparición de dichas lesiones radiculares viene directamente relacionada y, por tanto, resulta imputable, a la omisión de los facultativos co-demandados en cuanto a la obtención de un diagnostico objetivo de afectación radicular –y de su localización- mediante la referida prueba complementaria. Dicha omisión, de la que posteriormente se hablará, no puede perjudicar, por tanto, a la parte actora en su intento de probar la relación o nexo entre las lesiones radiculares y las operaciones quirúrgicas en el sentido de que no puede exigírsele ahora una prueba incontestable desde el punto de vista médico y basada en diagnóstico objetivo de dicha relación causal, cuando la única manera de haberlo probado fue mediante la práctica de una EMG por parte de los facultativos demandados antes de haber abordado la cirugía. En todo caso, concurren indicios suficientes para estimar que las lesiones radiculares que nos ocupan derivan de la operación quirúrgica y no las padecía el actor con carácter previo. Así, en primer lugar, ha de valorarse que las radiculopatías existentes coinciden topográficamente con la raíz nerviosa sobre la que se intervino quirúrgicamente. En segundo lugar, también se ha objetivado que, tras la primera intervención, surgió una complicación o riesgo previsible de la misma, cual fue la aparición de una fibrosis, esto es, la producción de tejido de cicatrización en la zona que fue operada, fibrosis ésta que, precisamente, en la segunda intervención practicada, se intentó liberar por el cirujano lo máximo posible a fin de que dejara de comprimir la raíz, sin que pudiera retirarse en su totalidad según consta en el informe de alta de esta segunda intervención. Por otro lado, la constatación de las lesiones radiculares se efectúa mediante prueba electromiográfica llevada a cabo en Diciembre de 2002 (posteriormente confirmada en Junio de 2003), esto es, más de un año después de la primera intervención y de unos cinco meses desde la segunda, tiempo más que suficiente para que se cronifique la radiculopatía que nos ocupa. A mayor abundamiento, del resultado de la primera RMN practicada al actor en Agosto de 2000, no hay indicios de que una de las raíces que posteriormente sí quedó afectada, ya lo estuviera antes de la primera cirugía.

 

Por todo lo expuesto, ha de considerarse suficientemente acreditado que, como consecuencia de las operaciones quirúrgicas sometidas a examen en este pleito, el actor ha sufrido consecuencias dañosas, esto es, las lesiones radiculares ya descritas, sin perjuicio de la valoración que, de este daño personal, se efectúe a efectos indemnizatorios en consonancia con el resto de medios de prueba practicados en autos.

 

CUARTO.- Constatado el daño y el nexo causal, debe abordarse la cuestión referida a la imputabilidad y responsabilidad de su causación por los facultativos demandados desde el punto de vista de la posible negligencia médica y/o ausencia de consentimiento informado.

 

Tradicionalmente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido advirtiendo que, en materia de responsabilidad médica, no tiene cabida la inversión de la carga de la prueba de la existencia de la culpa o negligencia, quedando descartada en su actuación profesional toda idea de responsabilidad objetiva, para situarnos en el concepto clásico de culpa en sentido subjetivo, como omisión de la diligencia exigible en cada caso. Así, a título de ejemplo, la STS de 23 de Marzo de 2001, pone de manifiesto que "la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, o lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, así como que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondientes en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc"). Asimismo tiene declarado esta Sala que esa doctrina sobre la carga de la prueba sólo se excepciona en aquellos casos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas en la instancia, el daño del paciente es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, la obstrucción o falta de cooperación del médico, haya quedado constatada por el propio Tribunal", esto es, que "no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y temporánea utilización". Es la denominada teoría del resultado desproporcionado.

 

Pues bien, en el presente caso, a la vista de la naturaleza de la patología previa presentada por el actor (episodios de intensa ciatalgia de carácter incapacitante) y del resultado final (cuadro de radiculopatía moderada crónica), no cabría hablar de "resultado desproporcionado" sino de surgimiento de complicaciones durante el proceso médico que han determinado que, tras las intervenciones y en los términos anteriormente expuestos, el actor sufra de una lesión radicular que ha de achacarse a la actuación médica y a la aparición de riesgos que, previsibles, se han hecho efectivos en el presente caso. Por tanto, deberá la parte actora demostrar la negligencia, esto es, la infracción de la lex artis ad hoc en los términos reseñados anteriormente.

 

Por lo que al consentimiento informado respecta, es de tener que cuenta que se trata de una manifestación del derecho del paciente a ser informado por el facultativo y, en consonancia con dicha información, formar su convicción y su voluntad en orden a aceptar las consecuencias y riesgos de la actuación medica. En efecto, la información a que tiene derecho el paciente, pretende ilustrar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención; ese derecho del enfermo encuentra fundamento y apoyo normativo en la misma Constitución y en la autonomía del propio individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presentan de acuerdo con sus propios intereses y preferencias. Así, la exigencia de información cumple tres finalidades: a) terapéutica, ya que el conocimiento de su padecimiento, debidamente explicado por el médico, puede influir favorablemente sobre la voluntad de curarse, evitando riesgos, siguiendo los controles, etc; b) humanitaria, ya que el enfermo debe conocer su situación para mejor adaptarla a sus circunstancias; y c) legal, ya que difícilmente podría prestarse un consentimiento, llegado el momento, sin conocer previamente sobre lo que se va a consentir.

 

Pues bien, la obligación de obtener del paciente el consentimiento informado viene expresamente establecida en el artículo 10 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 (aplicable al caso que nos ocupa por cuanto todavía no había entrado en vigor la Ley 41/2002) en la que se reconoce al usuario de los servicios médicos, el derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, añadiendo el indicado precepto que el paciente tiene asimismo derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, salvo supuestos extraordinarios de urgencia vital. Por lo que se refiere a los requisitos del consentimiento informado, desde el punto de vista legal y jurisprudencial se infiere que:

 

A) Es carga probatoria del facultativo demandado el acreditar que proporcionó información adecuada y completa al paciente, según viene afirmando la jurisprudencia (SSTS 16-10-1998 y 12-1-2001). Es claro que la falta de acreditación sobre la prestación del deber de información nos sitúa en la misma perspectiva enjuiciadora que la procedente en los casos de omisión de toda información.

 

B) Para obtener consentimiento del paciente la información debe ser completa según reza el art. 10 LGS. Como dice la STS de 17-10-2001 la información comprenderá los pros y los contras de la actuación sanitaria y las opciones posibles al respecto. Esa exigencia de completud impuesta por Ley General de Sanidad comporta que se incluyan en la información los riesgos que la literatura científica conoce y describe como anudados al tipo de intervención de que se trata y, desde luego, personalizados en función de las características del paciente (edad, padecimientos anteriores, etc); incluso parece razonable entender que en los casos de multiplicidad de riesgos, la información, para que sea completa, deberá comprender la jerarquización cuantitativa o estadística de tales riesgos, cuando sea conocida y por su calidad pueda contribuir a la mejor y más cabal formación de la voluntad del paciente. Así, quedarían equiparados los casos de ausencia total de cualquier tipo de información y aquellos otros en que la información es totalmente deficiente, errónea, inveraz o con omisiones graves o elementales que hurten al paciente de datos o elementos de juicio de necesario conocimiento para poder decidir con una información veraz y completa.

 

C) En principio, en cuanto que se produce el daño y éste, no atribuido a inobservancia de la lex artis, aparece causalmente vinculado a la intervención profesional, se puede partir de la premisa inicial de que el riesgo era previsible e inherente al tipo de intervención, y por ende, abarcable por el deber de información. En consecuencia, que un determinado riesgo no pertenece al área de los previsibles en relación con una determinada actuación médica, y que por lo tanto, podía quedar excluido de la información, es prueba que corresponde al facultativo.

D) La falta de información -o los supuestos equiparables- comporta la asunción por el médico de todos los riesgos que la información pudo y debió comprender en cuanto previsibles, no solo porque con tal modo de proceder, está sustituyendo el consentimiento del enfermo por el suyo propio y la iniciativa del paciente por la suya propia generadora del riesgo, sino también porque el paciente a quien nada se informa, en el proceso de formación de voluntad base de su decisión, no pudo considerar riesgo alguno, no ya el sobrevenido (y que podía ser el de menor incidencia y no disuasorio para el paciente), sino incluso otros que de haberlos conocido, por su incidencia o entidad, le hubieran inclinado a no someterse a la intervención, con lo que, a la postre, la efectividad del daño finalmente sobrevenido no hubiera tenido lugar; dicho de otro modo, aunque el riesgo que finalmente se hace efectivo, no le hubiera disuadido, se produce en el marco de una intervención que acarreaba otros riesgos que de ser conocidos por el paciente no hubiera aceptado la intervención, de suerte que la omisión de información y la iniciativa del médico le ha privado de la posibilidad de conjurar todo tipo de riesgos.

 

En definitiva, toda intervención quirúrgica abre un espacio de riesgos y el facultativo ha de contar con la "colaboración" del paciente, la cual consiste en su consentimiento basado en la cabal información de los riesgos posibles, lo que significa que el paciente está dispuesto a soportar el eventual daño, es decir a asumir el riesgo y sus consecuencias; pero cuando el facultativo nada informa, el paciente nada asume, puesto que aquél le hace representarse una situación no coherente ni coincidente con la realidad.

 

QUINTO.- Centrado el marco legal y jurisprudencial aplicable al litigio que nos ocupa, y por lo que respecta a la primera intervención quirúrgica, del resultado de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral cabe realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar, todos los peritos deponentes en el juicio estuvieron de acuerdo en afirmar que salvo en los casos de síndrome de cola de caballo en los que la indicación quirúrgica lumbar es absoluta o inevitable desde el punto de vista médico, en el resto de los supuestos es necesario que haga acto de presencia o bien un déficit motor (no existente en este caso) o bien un dolor lumbar intenso y persistente que no ceda con tratamiento farmacológico y rehabilitador seguido durante unos meses. Los peritos de la demandada defienden que, en el presente caso, se estaba en el supuesto de un fracaso del tratamiento previo y que, por tanto, la cirugía estaba plenamente indicada, afirmación ésta respecto de la cual el perito de la actora disiente argumentando que debió haberse estudiado más a fondo la clínica del paciente y haberse prescrito por los demandados un tratamiento conservador previo, por sí mismos, antes de abordar la operación.

 

Pues bien, debe concluirse al respecto que, en efecto, el estudio clínico efectuado para adoptar la decisión de proponer la cirugía resultó insuficiente. Así, lo que consta –y anteriormente se ha expuesto en fundamento de derecho segundo- es que el Dr. R., en la única consulta previa a la cirugía, efectuó la anamnesis del paciente y examinó la RMN aportada por el mismo indicando la intervención quirúrgica sin más preámbulos y sin requerir la presentación de más informes sobre el tratamiento al que previamente había estado sometido el actor y omitiendo la práctica de otras pruebas complementarias ni de un estudio clínico más apurado de la situación del paciente. Así, si bien los peritos de la demandada afirmaron que, según protocolos, no es necesario o imprescindible practicar una EMG para indicar la intervención quirúrgica en estos casos, sí manifestaron que es necesario, en todo caso, contar con una sintomatología o clínica y con una imagen compatible con dicha clínica. Así las cosas, en el presente supuesto, no puede afirmarse que el estudio de la clínica fuera suficiente para considerarla "compatible" con la imagen ofrecida por la RMN y que el Dr. R. calificó como "presunta hernia". En este punto, sí es de valorar que la práctica de una EMG hubiese ayudado a definir si había afectación de raíz y si, por tanto, la patología o sintomatología que presentaba el demandante derivaba o no de la presunta hernia por cuanto las hernias pueden ser perfectamente asintomáticas y el origen de la patología lumbar no tiene porqué atribuirse a la hernia, pudiendo ser diverso. Así, lo que presentaba el paciente en este caso eran episodios espaciados en el tiempo (en dos años: 99 y 2000) de intenso dolor lumbar relacionado con el esfuerzo. Por tanto, el origen de la sintomatología y su atribución a la hernia resultó precipitado y no aparecía como concluyente por cuanto, como se ha dicho, la ciatalgia podía ser mecánica o tener otra causa, por ejemplo, una compresión o afectación radicular a otro nivel distinto de la hernia. Y, en este caso, ni se descartó esta última posibilidad mediante la práctica de una EMG ni tampoco se efectuó un estudio suficiente de la compatibilidad de la clínica con la hernia que aparecía en la RMN ni tampoco un estudio suficiente del tratamiento practicado previamente, a los efectos de calificarlo como fracasado. Por tanto, habrá de entenderse que la indicación quirúrgica, en este caso, era dudosa.

 

Así las cosas, por lo que respecta a la información que se dio al paciente y a la obtención de su consentimiento en base a dicha información, no hacen acto de presencia los requisitos que, anteriormente, han sido expuestos en orden a tener por válidamente cumplido el deber de información y por prestado dicho consentimiento. En primer lugar, no hay constancia de ninguna información escrita que se proporcionara al paciente sobre el tipo de técnica que se iba a utilizar ni de sus riesgos, complicaciones y posibilidades de éxito. En cuanto a la información verbal y por lo que respecta al contenido de la única consulta que tuvo lugar –con el Dr. R.- en la que se tomó la decisión de operar, no hay más reflejo documental que el reseñado anteriormente en el que consta, tras las anotaciones del facultativo del resultado de la anamnesis y la consignación del diagnóstico de "probable hernia discal", la indicación de intervención quirúrgica sin más especificaciones. Evidente resulta que no puede atribuirse eficacia probatoria a la declaración de la testigo propuesta por la parte actora que manifestó haber estado presente en esa consulta y cuyas contradicciones y lagunas quedaron patentes en la vista oral y motivarán la deducción de testimonio de particulares por presunto delito de falso testimonio, pero tampoco los facultativos demandados han probado, como les corresponde por onus probandi, haber ofrecido una información completa al actor, ni en esa consulta ni posteriormente –previamente a la intervención- de todos los pormenores necesarios, esto es, tipo de técnica, grado o posibilidad –incluso estadística- de éxito frente al tratamiento conservador, riesgos, complicaciones, resultados.... En definitiva, aun suponiendo que se hubiera dado algún tipo de información, al no haber sido concretada por escrito, contraviniendo la obligación legal establecida, deviene imposible conocer su contenido y si la misma reunió los requisitos exigidos.

 

Sí que obra un documento escrito (aportado con la contestación) que el actor niega haber firmado. No obstante, pese a considerar cierta la autoría de la firma, dicho documento no es más que un impreso en el que aparece como Servicio que lo emite el de "Anestesiología" y se suscribe, por tanto, por el anestesiólogo Sr. Rodríguez Ribó y la autorización que se dice prestada en dicho documento es para "anestesia general para cirugía de columna" habiéndose presentado al paciente por el anestesiólogo y no por el cirujano, como el primero reconoció en su declaración testifical, y ello minutos antes de iniciarse la intervención. Teniendo a la vista el documento que nos ocupa, es patente que el mismo no contiene expresión alguna sobre qué intervención se iba a practicar, ni menciona tampoco al cirujano –Sr. A.- que la iba a acometer y sin que menos aún, contenga ni el más mínimo dato sobre los riesgos de la operación, sus posibilidades de éxito, posibles complicaciones.... Nada sobre el caso. De ello se colige que, a lo sumo, estaríamos en presencia de una autorización prestada para la práctica de la anestesia sin que pueda hacerse valer, por extensión, a todas las circunstancias de la intervención no dependientes del facultativo de anestesiología, radicalmente distintas a la intervención lumbar propiamente dicha.

 

Por otro lado, pese a que el anestesiólogo y la enfermera auxiliar en quirófano insistieron en que les constaba que el paciente sí estaba plenamente informado con carácter previo a la intervención, ni uno ni otra estuvieron presentes en la primera consulta con el Dr. R. ni tampoco fueron capaces de concretar, ni en grado mínimo, el contenido de la conversación que el paciente –además ya preparado para operarse- pudo tener con el Dr. A. el mismo día en que fue operado por cuanto, según lo actuado, no consta que hubieran consultas o conversaciones previas entre dicho cirujano y el demandante antes de la intervención. Así las cosas, poca eficacia pueden ostentar los testimonios de dicho anestesiólogo y enfermera sobre el cumplimiento del deber de información si los mismos no concretaron cuál fue el contenido de esa información que se ofreció al demandante a los efectos de que pueda comprobarse en estos autos que, en efecto, cumplió los requisitos exigibles. Queda, pues, sin acreditar ni constatar el contenido de la información: ¿se le dijo cuál era el grado de posibilidad de éxito y de fracaso? ¿se le dijo que podían surgir complicaciones como la existencia de plexo venoso que dificultara la operación o que, tras la misma, surgiera una fibrosis, o una recidiva de la hernia, o una lesión radicular, riesgos éstos (entre otros propios de la operación), que precisamente fueron los riesgos que se patentizaron en este caso y que, según la literatura científica –a tenor de las periciales obrantes en autos- son previsibles en este tipo de operación?. Si nada consta, no puede presumirse que el paciente conociera dichas circunstancias ni, por tanto, que aceptara o consintiera asumir dichas complicaciones y riesgos que luego acaecieron.

 

En definitiva, no se ha probado ni el cumplimiento del deber de información en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos ni que el paciente prestara un consentimiento escrito a la cirugía ni que el consentimiento verbal que sí prestó fuera adoptado con conocimiento de causa ni barajando la información que, según lo expuesto, debió haberse puesto a su disposición y no consta que se le pusiera. En efecto, no es suficiente con que el paciente supiera que tenía la opción de seguir con el tratamiento conservador y de no operarse y que, ante dicha doble posibilidad, optara por la cirugía, por cuanto dicho consentimiento no es válido al no constar que tuviera cabal, completa y veraz información al respecto.

 

Siguiendo con el hilo de los acontecimientos y, como se ha dicho, en la primera intervención surgió una complicación, cual es, la gran aparición de plexo venoso en la zona a operar, lo cual dificultó la cirugía y, con ello, las posibilidades de éxito. Igualmente, durante los seis meses siguientes a la operación, se desarrolló una fibrosis (aun cuando los facultativos demandados no lo supieron hasta el mismo momento de la práctica de la segunda intervención) y, paralelamente, recidivó la hernia. En efecto, ante la aparición de nuevo de la sintomatología, se practica una RMN sobre cuya base se diagnosticó la recidiva y se dio al paciente la opción de practicarse infiltraciones o de volver a operarse con una técnica más agresiva. Pues bien, ha de entenderse que volvió a fallar el estudio previo de la situación del paciente. En este sentido, es de convenir con el perito de la parte actora en que la prescripción de la RMN "sin contraste" impidió a los demandados saber de la existencia de la fibrosis. Y no puede considerarse que la práctica de una prueba diagnóstica como la que nos ocupa dependa del radiólogo que la lleva a cabo por cuanto quién ha de decidir el tipo de prueba –de la que depende su resultado diagnóstico o complementario- es el facultativo que la prescribe y que es el que va a decidir, a su vista, cuál es la actuación médica que cabe abordar. De hecho, en ocasión posterior, el Dr. R. sí solicitó una RMN "con y sin contraste". Y, en el presente caso, sí debió sospecharse la posibilidad de una fibrosis, tratándose de un riesgo previsible médicamente y máxime si en la primera intervención apareció un "abundantísimo plexo venoso que sangra muchísimo". Por tanto, no es que la segunda intervención no estuviera indicada desde el punto de vista médico sino que se acometió un tanto a ciegas con desconocimiento de la existencia de la fibrosis que, en el momento de la intervención, fue descubierta por el cirujano, el cual intentó liberarla lo máximo posible (sin que pudiera hacerlo en su totalidad) amén de practicar más retirada del disco herniario con la misma complicación aparecida la primera vez, esto es, el abundante plexo venoso.

 

Por lo que respecta al consentimiento informado de esta segunda intervención, la situación es idéntica o, cuando menos, similar, a la planteada respecto a la primera. En primer lugar, no pudo informarse al paciente –pues se desconocía- de la existencia de la fibrosis y, en segundo lugar, si bien consta que se le informó de que existía la posibilidad de infiltraciones subcutáneas frente a volver a operar, tampoco consta ni información escrita ni consentimiento escrito a la práctica de esta segunda intervención. El único documento suscrito por el demandado al respecto representa, de nuevo, un formulario acompañado –esta vez- de una detallada información sobre los riegos y complicaciones de la anestesia pero ninguna indicación ni general ni concreta sobre la cirugía lumbar en sí que iba a practicársele. Cierto es que, según consta al reverso de dicho documento, los facultativos que iban a abordar la operación –el Dr. A. así como el anestesiólogo- efectuaron unas anotaciones en las que hacían constar que el paciente prefería la cirugía a las infiltraciones propuestas tras haber sido informado de "los pros y los contras" pero, se insiste, ello sólo alcanza a acreditar que, en efecto, se informó al paciente de las dos posibilidades existentes y que éste aceptó expresamente la cirugía pero sigue sin constar cuál era el contenido de la información que se le dio, volviéndose a plantear cuáles fueron los pros y los contras que se pusieron a su disposición para que decidiera. Ha de volverse a reiterar, pues, en que aun siendo cierto que se le dio la opción del tratamiento conservador frente a una segunda cirugía y pese a que éste incluso hubiera consultado con otro facultativo de otra Clínica distinta que le propuso otro tipo de intervención quirúrgica y volviera de nuevo al Hospital San Carlos aceptando la propuesta quirúrgica, el consentimiento que prestó finalmente no puede presumirse válido al no constar el contenido de la información de la que disponía ni, por tanto, pudiera asumir los riesgos y complicaciones propias de esta segunda cirugía.

 

Por todo lo expuesto, debe considerarse que corresponde a los demandados y no al paciente, el asumir los daños que, como consecuencia de la patentización de riesgos previsibles de las operaciones, tuvieron lugar en el presente caso y que el paciente, por desconocerlos y no aceptarlos, no puede asumir, daños éstos que, como se ha dicho, han consistido en la producción de lesiones radiculares cuya aparición y causalidad con la actuación de los demandados ya ha quedado acreditada y cuya valoración pasa a examinarse a continuación.

 

SEXTO.- En contra del criterio valorativo propuesto en la demanda basado en la opinión del perito de dicha parte, esta Juzgadora entiende que el derecho indemnizatorio que corresponde al demandante debe representar el resarcimiento de los daños personales sufridos por éste como consecuencia de la patentización de riesgos de las operaciones a la que se sometió y que, conforme a lo expuesto, aquél no pudo asumir al no haber sido conocedor de los mismos desplazándose la responsabilidad del paciente a los facultativos. En definitiva, no se trata, como afirmó el perito de la actora, de establecer unas secuelas cuya valoración económica sea representativa de la situación del paciente antes de haberse sometido a las intervenciones, esto es, "como si no se hubiese operado", sino que lo hay que resarcir es el resultado lesivo finalmente producido con nexo causal con la actuación médica, esto es, el resultado indeseable de las operaciones y que, lejos de suponer un éxito de las mismas, se configura como daño. Así las cosas, la inclusión como secuela indemnizable de la hernia discal intervenida y del perjuicio estético que supone la cicatriz quirúrgica deviene improcedente por cuanto la hernia no ha sido causada por la mano del médico ni surgió de riesgos o complicaciones previsibles de dicha actuación médica ni tampoco tiene la consideración de lesión o daño derivado de la misma. Así, tras las intervenciones quirúrgicas, la hernia que presenta el demandante es medial y pequeña y no comprime la raiz izquierda (en palabras textuales del especialista de Ibermutuamur).

 

Por tanto, lo determinante a estos efectos es que cuando el actor consintió la primera intervención, no pudo consentir también (por desconocimiento) sus complicaciones y riesgos, esto es, la aparición de la fibrosis ni la recidiva de la hernia operada. En consonancia con ello, tampoco le corresponde asumir el proceso inherente a la segunda intervención, la cual, como se ha dicho, estaba indicada para hacer frente a las complicaciones que habían surgido de la primera. En segundo lugar, también deben asumir los facultativos demandados los daños derivados de la cirugía, esto es, las lesiones radiculares y sus consecuencias. Por ende, resultará indemnizable, en concepto de periodo de curación, el lapsus de tiempo que media entre la aparición de la sintomatología derivada de la recidiva de la hernia y de la fibrosis (17 de Junio de 2002 como fecha que consta de baja) hasta que, tras la segunda intervención, se estabilizó su proceso, estabilización ésta que coincide con el momento en el que se le dio de alta por los facultativos demandados con prescripción de un fármaco (28 de Noviembre de 2002). Así, el dies ad quem del periodo de curación debe coincidir con dicha estabilización del proceso y, a partir de ahí, valorar las secuelas concurrentes siendo aquélla independiente al curso de su baja laboral y posterior declaración de incapacidad laboral así como a los tratamientos que haya continuado el actor para paliar o tratar sus secuelas, ya estabilizadas, las cuales, vuelve a insistirse, consisten en la radiculopatía crónica y moderada que padece, lesión ésta que, conforme al baremo de accidentes de tráfico, elegido por la parte demandante como parámetro valorativo, se trataría de una ciatalgia postraumática con compromiso radicular, para la que el citado baremo prevé un arco de valoración de 5 a 10 puntos. En este caso, a la vista de su carácter moderado (no leve pero tampoco grave), han de corresponderle 8 puntos. No cabe incluir en la valoración ni las atrofias musculares propuestas en la demanda ni la cojera por cuanto, aun de existir serían consecuencias de tipo secundario a la ciatalgia y no podrían valorarse por sí mismas so riesgo de incurrir en duplicidad secuelar amén de que se ha fijado la puntuación de la secuela en el grado máximo del arco moderado (7-8 puntos).

 

En tercer lugar, por lo que se refiere a la incapacidad permanente total, cierto es que la misma le ha sido reconocida al actor por la Seguridad Social respecto a su actividad laboral habitual de peón de construcción de invernaderos. No obstante, es de recordar que el funcionamiento del factor de corrección que nos ocupa se asocia en el baremo al concepto de "actividad habitual" por lo que no se está refiriendo a la profesión o actividad laboral del perjudicado, sino a un concepto más amplio de "ocupación o actividad" debiendo entenderse que dicho concepto ostenta un sentido comprensivo de la diversidad de actividades u ocupaciones del individuo. El factor opera siempre que la actividad "habitual" del individuo quede alterada de forma permanente, descomponiéndose la intensidad de esta alteración en tres grados (parcial, total y absoluta) que, aun cuando coincidan –impropiamente- con la terminología propia de la legislación laboral, se trata de conceptos distintos. En efecto, al tipificarse este factor de corrección en el baremo y definirse cada uno de sus tres grados o modalidades, su virtualidad no se liga necesariamente a la ocupación laboral y productiva de la víctima, sino a su actividad habitual de tal manera que el factor no viene determinado de forma forzosa por la actividad profesional del lesionado, de la que incluso puede carecer.

 

El factor corrector de la incapacidad permanente "parcial" queda literalmente reconducido al supuesto en que las secuelas limiten sólo de forma parcial las actividades habituales del lesionado consideradas en su conjunto, pero sin impedir la realización de las tareas fundamentales de ella. El de la total opera cuando las secuelas impiden totalmente la realización de las tareas fundamentales. Finalmente, el concepto de incapacidad permanente absoluta viene determinado por la existencia de secuelas que inhabilitan al lesionado para la realización de cualquier ocupación o actividad.

 

Pero la correcta interpretación de estos conceptos, aun cuando se utilicen términos recogidos de la legislación laboral, ha de efectuarse atendiendo al grado con que quedan negativamente afectadas las diversas actividades de cada individuo, con referencia al momento previo a la producción del daño o, atendiendo en su caso, a las potencialidades de su futuro. Por tanto, para aplicar el factor adecuado debe prescindirse del sentido laboral de los conceptos utilizados y así, bien puede apreciarse la existencia de una incapacidad permanente absoluta de carácter civil aunque el lesionado pueda desenvolver algún tipo de profesión, ya que con tal concepto quiere expresarse un altísimo grado de incapacidad para realizar la mayor parte de las actividades ordinarias de la vida, con exclusión de las estrictamente esenciales que son las que configuran el concepto de gran invalidez. Ha de entenderse, por tanto, que toda incapacidad permanente laboral es incapacidad permanente que desencadena el juego operativo del factor corrector que nos ocupa pero éste ha de aplicarse siempre que haya una «discapacidad» que, en su amplio sentido, incluye las actividades ordinarias de la persona, ocupando entre ellas lugar relevante las actividades de ocio y recreo, aunque no resulte afectada la actividad laboral.

 

Por lo tanto, con la debida interpretación del concepto se evita la injusticia de que pueda percibir la misma indemnización quien sólo ve afectada su actividad laboral respecto de quien, además de ello, ve afectadas las actividades de su vida diarias.

 

En resumen, los conceptos civiles de "incapacidad" no tienen que coincidir con los conceptos estrictamente laborales y la circunstancia de que una incapacidad laboral se traduzca también en una incapacidad civil no supone que lo sea automáticamente en el mismo grado que el reconocido por los organismos sociales.

 

Así, por lo que al caso de autos respecta, la circunstancia de que a efectos de su profesión habitual al demandante le haya sido reconocida por el INSS una incapacidad permanente total no determina que civilmente deba valorarse igual, sino tomando en consideración la totalidad de actividades de aquél. Como ya se ha advertido, la lesión que sufre el actor es objetiva y, por su propia naturaleza –afectación de raíz- le produce sintomatología sin que la misma haya podido ser inventada por el actor ni simulada ante el INSS pues dichas lesiones, por su propia naturaleza, le producen la imposibilidad de realizar en condiciones normales y durante toda una jornada laboral, trabajos o actividades que supongan una sobrecarga sobre la zona lumbar y una bipedestación y sedestación prolongadas. Por tanto, su incapacidad laboral es total pero no se traduce en total civil. Así, de la documentación médica, de las periciales practicadas y del informe de detectives acompañado a la contestación a la demanda se infiere que el actor, tras todo el proceso médico descrito, puede pasear normalmente o salir de noche –se trata de un persona muy joven- y acude al gimnasio para fortalecer su musculatura amén de que puede y podrá realizar otras actividades laborales para las que no esté limitado. Por lo tanto, ha de concluirse en que, fuera de su anterior actividad laboral de peón de invernaderos para la que sí está limitado totalmente, sí puede realizar cuantas otras actividades que no impliquen dicho tipo de sobrecarga lumbar y bipedestaciones o sedestaciones prolongadas durante las ocho horas que dura una jornada laboral, debiendo deducirse, pues, que valorando la diversidad de sus actividades habituales, el actor se ve limitado parcial y no totalmente, por lo que le será aplicable dicho factor corrector, si bien a la vista de su juventud y de la real incidencia económica que puede suponer su situación inhabilitante para actividades de tipo fisico, queda justificada la asignación de la cantidad máxima prevista en el baremo.

 

Finalmente, no cabe incluir la indemnización solicitada en concepto de daños morales en cuantía de 12.000 euros por cuanto el propio baremo ya incluye daños morales en la cuantificación económica de la incapacidad temporal y de las lesiones permanentes sin que se hayan probado otros daños morales o trastornos psicológicos que sean valorables al margen de los ya previstos legalmente.

 

Por tanto, la indemnización que corresponde al actor ha de obedecer a los siguientes cálculos:

 

a) Período de curación: del 17 de Junio de 2002 hasta el 28 de Noviembre de 2002: 163 días, de los cuales 3 fueron de hospitalización (a razón de 56,38 euros) y el resto impeditivos (a razón de 45,81 euros).- 7.498,74 euros.

b) 8 puntos de secuela a razón de 781,76 euros.- 6254,08 euros.

c) 10% de factor de corrección por secuelas.- 625,40 euros.

d) Factor de corrección por incapacidad permanente parcial.- 15.046,33 euros.

 

SÉPTIMO.- En cuanto a intereses, se devengarán los legales de los arts. 1100 y 1108 del C.c. desde la interposición de la demanda.

 

OCTAVO.- Conforme al art. 394 de la Lecn, la estimación parcial de la demanda, determina la ausencia de condena en costas.

 

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

 

 

FALLO

 

 

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Antonio Luna Moreno en nombre y representación de Don Juan Carlos G. R. contra Don Pedro R. P. y Don Carlos A. L., representados por el Procurador Don Francisco Aledo Monzo, debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de veintinueve mil cuatrocientos veinticuatro euros con cincuenta y cinco céntimos (29.424,55 euros) más intereses legales desde la demanda hasta su completo pago, sin imposición de costas procesales.

 

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma pueden preparar por escrito en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir de su notificación, del cual conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia.

 

Inclúyase la presente en el libro de sentencias dejando en los autos testimonio de la misma.

 

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.