JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO ONCE
MURCIA
PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario número 40/2006.
En Murcia, a veintiuno de Diciembre de dos mil seis.
S.Sª. Iltma. TERESA RIZO JIMENEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de esta Ciudad, vistos los presentes autos de juicio declarativo ordinario número 40/2006, seguidos a instancia de Construcciones Puche S.L., representada por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez y asistida por el Letrado Don Fidel Pérez Abad; contra Don José María A. G., representado por el Procurador Don José Martínez Laborda y asistido por el Letrado Don Pedro Ruiz Moreno; ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente
SENTENCIA nº 238
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador Don Carlos Jiménez Martínez en nombre y representación de Construcciones Puche S.L., formuló demanda de juicio ordinario contra Don José María A. G., demanda que por turno ha correspondido a este Juzgado y en la que se ejercita acción de reclamación de cantidad derivada de contrato de ejecución de obra.
Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que se condene al demandado a abonar a la actora la cantidad de sesenta y siete mil ochocientos setenta y cuatro euros con dieciséis céntimos más intereses calculados desde la fecha de interposición de la demanda al tipo legal y al pago de las costas de este procedimiento.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante auto, se dio traslado a la parte contraria a fin de que compareciera y contestara la misma en el plazo legalmente establecido. Efectuado el emplazamiento, se presentó contestación a la demanda por el Procurador Don José Martínez Laborda en nombre y representación de la demandada, oponiéndose a la demanda, alegando los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminando con la súplica de que se dictara sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.
TERCERO.- Contestada la demanda, se acordó convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa donde tras intentar un acuerdo sobre el tema litigioso, las partes ratificaron sus escritos y fijaron los hechos en los que existía conformidad y disconformidad, solicitando el recibimiento del pleito a prueba.
Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso prueba documental, de interrogatorio de parte, testifical; y la parte demandada, documental, interrogatorio de parte y testifical, declarándose en el acto la pertinencia de la prueba propuesta.
CUARTO.- Convocadas las partes al acto del juicio, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida y tras formular las partes sus respectivas conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se ejercita en la demanda acción de reclamación de cantidad en concepto de precio derivado de contrato de ejecución de obra suscrito por las partes litigantes en virtud del cual la actora, como subcontratista, realizó unos trabajos de construcción encomendados por el demandado, como contratista principal, a cambio de un precio, impetrándose en este pleito el abono de la parte de dicho precio que se encuentra pendiente de satisfacción.
Frente a dicha pretensión, la postura de la parte demandada es la de interesar su total absolución entendiendo que resulta de aplicación la cláusula penal que, para el caso de retraso en la terminación de los trabajos contratados, fue pactada por las partes en el contrato principal.
SEGUNDO.- No ha resultado controvertido y así lo admiten ambas partes aportando, cada una de ellas, el documento en cuestión, que en fecha 28 de Febrero de 2005, aquéllas suscribieron por escrito un contrato de ejecución de obra en virtud del cual la actora, por encargo del demandado, se obligaba a la realización de trabajos consistentes en excavación de sótano, cimentación, muros, forjados y rampa en un solar sito en Calle Juan Tenorio de La Alberca (Murcia) a cambio de un precio pactado. En cuanto al plazo de ejecución, consta en el mencionado contrato, como inicio de las obras, el 1 de Marzo de 2005, fijando las partes, como plazo máximo para la primera partida de excavación, el de quince días desde el inicio, y para la cimentación y estructura, el de dos meses y medio a contar desde el día de la finalización de la partida de excavación por lo que, en definitiva, las obras encomendadas debían estar totalmente finalizadas a fecha 1 de Junio de 2005.
Igualmente consta que las partes incluyeron en el contrato una cláusula penal moratoria, esto es, una penalización por retraso de 300 euros por día natural "en el caso de que por causas imputables al subcontratista éste no termine los trabajos objeto de este contrato según los plazos marcados. Dicha penalización le será descontada de los importes pendientes de cobro".
Pues bien, así las cosas y finalizados los trabajos, consta acreditado que, a la hora de liquidar la relación contractual, el demandado remitió a la actora una propuesta de liquidación en la que, del precio pendiente de pago, efectuaba una reducción en cuantía de 27.600 euros por aplicación de la cláusula penal moratoria descrita, a razón de 300 euros por 92 días naturales de retraso.
Frente a dicha propuesta, la parte actora interpone la presente demanda reclamando la totalidad de lo debido entendiendo que dicha cláusula penal no es aplicable por cuanto el retraso en la finalización de los trabajos no le resulta imputable sino que tiene su origen en la propia actuación del demandado, el cual, como contratista principal de la obra, se demoró hasta la segunda mitad del mes de Abril de 2005 en dotar a la misma de suministro de agua y luz por lo que, una vez finalizados los trabajos de limpieza y excavación contratados, la actora se vio obligada a mantener un ritmo de trabajo notablemente reducido hasta que la obra fue dotada de dichos servicios.
Por su parte, el demandado refuta en su contestación todos los argumentos vertidos por la actora para justificar el retraso amén de que entiende que los trabajos se demoraron 92 días respecto de la fecha pactada por cuanto fueron finalizados el 31 de Agosto de 2005 y no el 31 de Julio de 2005, como pretende la actora.
TERCERO.- A la vista de los términos en los que se plantea el debate, la primera cuestión que se hace necesario resolver es la referida a la operatividad, a la hora de dar resolución a este litigio, de la cláusula penal moratoria en relación con la necesidad o no necesidad de que su aplicación hubiese sido solicitada por la parte demandada acudiendo al instituto de la reconvención, entendiendo la parte actora que habida cuenta que no se ha formulado en forma pretensión reconvencional no resultaría procesalmente posible entrar a conocer sobre la aplicabilidad de dicha cláusula debiendo la parte demandada, si pretende hacerla valer, acudir a otro procedimiento ulterior y distinto al que nos ocupa.
Pues bien, ha de tenerse en cuenta que con la invocación de la cláusula penal antedicha, la parte demandada, frente a la reclamación dineraria que se le formula, está excepcionando un crédito compensable sin que, para ello, conforme a la ley de ritos, sea necesaria la articulación de la pretensión por vía reconvencional por cuanto sólo en los casos en los que el demandado pretenda la condena al saldo que a su favor pudiera resultar, se hace imprescindible la articulación por vía reconvencional, no así cuando lo que se pretende es la absolución (total o parcial) por compensación frente a la reclamación dineraria de la demanda principal. Así se deduce de los arts. 406.3 y 408.1 de la Lecn. A mayor abundamiento, la propia actora no solicitó que, ante la invocación del crédito compensable en la contestación a la demanda, se le diera traslado para poder controvertir dicha invocación en la forma prevenida para la contestación a la reconvención (como prevé el art. 408.1 de la Lecn que regula este trámite alegatorio con naturaleza de facultad a ejercitar por la parte actora y a su instancia –"podrá ser controvertida por el actor"- y no como trámite de obligado o inexcusable cumplimiento de oficio) por lo que dicha parte no puede alegar, tras el desarrollo total del pleito y ya en fase de conclusiones, no haber tenido trámite para poder efectuar alegaciones al respecto. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la parte demandada ya intentó hacer efectiva la cláusula moratoria antes del nacimiento de este pleito y, precisamente, la aplicación o no de la misma es lo que motivó el desentendimiento de las partes antes de este proceso y lo que se ha erigido, precisamente, en el objeto principal del pleito conteniendo el escrito de demanda alegaciones no sólo extensas sino, pudiera decirse, únicas o cuando menos principales, sobre el tema del retraso en las obras, su imputabilidad y, con ello, la procedencia o improcedencia de aplicar la cláusula moratoria, habiendo desplegado prueba en relación con esta cuestión, la cual, se insiste, se ha erigido en el objeto principal del pleito como ya lo fue de las desavenencias de las partes a la hora de liquidar la relación contractual litigiosa. Por tanto, a la vista de la situación procesal descrita, no cabe duda de que ha de desestimarse toda alegación de indefensión ni de improcedencia de entrar a conocer sobre el crédito compensable derivado del pacto de penalidad moratoria.
CUARTO.- Resuelta esta cuestión de tipo procesal y por lo que al tema de fondo se refiere, se admite por la propia parte actora en su demanda que ha mediado retraso en la finalización de los trabajos objeto de contrato si bien con sus alegaciones y prueba pretende que se considere imputable al propio actor, en las circunstancias ya mencionadas anteriormente.
Pues bien, lo que consta probado es que si bien las partes fijaron en el contrato, como fecha de inicio de las obras, el 1 de Marzo de 2005, los trabajos contratados se iniciaron de facto antes del dies a quo concertado en el documento como así se deduce de datos obrantes en autos tales como la existencia de albaranes de recogida de escombro en el solar (aportados con la contestación) fechados en Enero de 2005; el alquiler de alternador de luz por la propia actora en fecha 18 de Febrero de 2005; el propio reconocimiento del legal representante de la actora, en su interrogatorio, de que la cimentación se efectuó en Febrero de 2005.... Por tanto, como premisa inicial, consta que la entidad actora no tuvo que ceñirse a los cuatro meses previstos contractualmente sino que ya había iniciado los trabajos con anterioridad habiendo dispuesto, por tanto, de mayor holgura temporal para desarrollar y finalizar los trabajos aceptando expresamente por escrito, como fecha límite de las obras ya comenzadas, la de 1 de Junio de 2005 y conviniendo, también expresamente, la asunción de una penalidad de 300 euros por día natural de retraso.
A partir de lo expuesto, quedan desvirtuadas las alegaciones contenidas en la demanda de que, tras la primera fase de limpieza y excavación de la obra, el ritmo de las obras se ralentizó por causas imputables al propio actor al no dotar a la obra de suministros de agua y luz, necesarios para desarrollar normalmente los trabajos. Por el contrario, lo que consta documentalmente probado es que la obra contaba con suministro de agua desde el 24 de Febrero de 2005 (fecha en que, tras el alta en la empresa Aguas de Murcia el 3 de Febrero de 2005, se instaló el contador) amén de que la propia actora había alquilado un alternador de energía eléctrica desde el 18 de Febrero de 2005 hasta el 11 de Abril de 2005, fecha ésta en que se dispuso de luz suministrada por Iberdrola. Por consiguiente, en la fecha de celebración formal del contrato (28 de Febrero de 2005) la actora disponía de los suministros necesarios para realizar las obras habiéndose comprometido a finalizarlas el 1 de Junio de 2005 sin que, desde la firma del contrato, cambiara ninguna circunstancia ni se alterara ninguno de los presupuestos que sirvieron de base para el concierto de voluntades de las partes sobre las obras a realizar y su plazo. En concreto, si bien es cierto, como se ha dicho, que no se dispuso de luz suministrada por Iberdrola hasta el 11 de Abril de 2005, sí se disponía de alternador proporcionado por la propia actora y cuyo coste de alquiler incluye dicha parte en su reclamación (frente a lo cual nada ha manifestado en contra la parte demandada en su escrito de contestación.- art. 405.2 de la LEcn) por lo que, se insiste, la actora, en el momento en que suscribió el contrato escrito comprometiéndose a finalizarlos en el plazo pactado, disponía de todos los suministros necesarios proporcionados por la actora (directamente o mediante asunción de su coste) para desenvolver con normalidad las tareas contratadas. Por tanto, ante la contundencia de los hechos expresados como acreditados, las manifestaciones de los testigos propuestos por la parte actora sobre la carencia de agua y luz en el desarrollo de los trabajos no pueden tener virtualidad más que en referencia a los primeros momentos, antes de la suscripción documental del contrato, en los que se iniciaron las obras de facto por la actora, pero resulta claro que desde el 18 y 24 de Febrero de 2005 se contaba con luz y agua, respectivamente y en esta situación la actora se comprometió, por escrito en fecha 28 de Febrero de 2005, a finalizar el 1 de Junio por lo que el retraso en el que finalmente se incurrió no es imputable a la parte demandada sino a la actora, resultando procedente la aplicación de la cláusula penal moratoria, la cual se configura como una obligación accesoria que las partes agregan a la obligación principal y que, en este caso, está prevista sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de dicha obligación, cumpliendo una función liquidadora de acuerdo con lo previsto en el art. 1152 del C.c. y que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios liberando a la parte en cuyo favor se establece de la necesidad de acreditar dichos daños y perjuicios y que, por tanto, ha de aplicarse sin posibilidad legal de moderación por cuanto al tratarse de cláusula estrictamente moratoria ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por haberlo estipulado libremente las partes en el contrato) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, el cual, por sí solo, es totalmente inconcebible con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular, únicos para los que sería posible la moderación judicial de la penalidad.
QUINTO.- Por lo que se refiere a la determinación del lapsus temporal de retraso en la finalización, se discute por las partes en relación con el mes de Agosto, entendiendo la parte actora que las obras estaban finalizadas en Julio de 2005 a falta tan sólo de su certificación, mientras que la demandada aplica una penalidad de 92 días, esto es, con inclusión del mes de Agosto.
Pues bien, lo que consta probado documental y testificalmente es que en fecha 28 de Julio de 2005, tras el control de hierro del forjado número 6 de la estructura, se echó el hormigón en dicha planta resultando incontrovertido (y así lo reconoció el legal representante de la actora y lo ratificaron, como técnicos, el aparejador de la obra y la emisora del informe de control del hierro de dicho forjado –documento 9 de la contestación-) la necesidad de esperar 28 días a que fragüe el hormigón procediendo entonces a desencofrar, esto es, a retirar los puntales y el resto de materiales y sólo a partir de dicho desencofrado es cuando se puede trabajar en dicha planta.
Pues bien, debe entenderse que, en puridad, la obra no está terminada en cuanto no se produzca el desencofrado y, con ello, pueda la contratista recepcionar la totalidad de las obras de estructura y proseguir, por sí, con el resto de trabajos de edificación. Y los argumentos referidos a que la demandada sí pudo efectuar trabajos de albañilería en el resto de los forjados ya acabados aun cuando conste que, en efecto, así lo hizo, no puede valorarse en orden a entender terminada la obra con el último vuelco de hormigón por cuanto la cláusula penal se aplica por el retraso en la terminación total y definitiva de las obras y éstas no están acabadas hasta que no estén en disposición de ser entregadas a la contratista, esto es, que pueda tomar posesión o detentación material de las mismas a fin de que seguir operando sobre toda la estructura sin que, como se ha dicho, quepa moderación judicial aun en el caso de que se estuviera ya trabajando en la albañilería de las otras plantas.
En todo caso, no consta en qué fecha concreta se produjo el desencofrado del último forjado ante lo cual ha de entenderse que, tras los 28 días preceptivos después del vuelco del hormigón, las obras finalizaron en fecha 25 de Agosto, habiendo mediado un retraso de 86 días naturales respecto de lo pactado siendo aplicable, en los términos ya antedichos, la cláusula penal que arroja un crédito compensable de 25.800 euros que debe reducirse de la cantidad pendiente de abono.
Y finalmente, por lo que respecta al 5% de las cantidades en concepto de retención, no hay ningún obstáculo que impida a la actora percibir dicho importe retenido. En efecto, las obras contratadas están total y debidamente terminadas como reconoció el demandado así como el propio promotor principal en el acto de la vista. Cierto es que, por desavenencias de las partes en el tema del pago, no se efectuó informe final de obra ni se entregó certificado de calidad de vigas (que sí se aporta en la demanda), pero ello no debe erigirse en impedimento para el reconocimiento del crédito que corresponde a la actora cuando, como se ha dicho, los trabajos han sido finalizados a satisfacción sin que se haya probado deficiencia (algo se alega al respecto en la contestación pero ni se especifica ni se acredita nada al respecto) que justifique la retención, por parte del contratista, del porcentaje aludido.
Por otro lado, la postura de la parte demandada solicitando su absolución total pese a reconocer que la relación contractual no está liquidada no puede ser acogida y ello aun cuando hubiese mediado ofrecimiento de pago por su parte. En efecto, sólo queda liberado el deudor si, ante el ofrecimiento, consigna judicialmente las cantidades, lo que no hizo el demandado amén de que tampoco ha hecho uso de la figura del allanamiento parcial cuando se le dirigió la presente reclamación.
SEXTO.- En cuanto a intereses, se devengarán los legales de los arts. 1100 y 1108 del C.c. desde la interposición de la demanda.
SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, de conformidad con el art. 394 de la Lecn, la estimación parcial de la demanda determina la ausencia de condena a su pago a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación
FALLO
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez en nombre y representación de Construcciones Juan Puche S.L., contra Don José María A. G., representado por el Procurador Don José Martínez Laborda, debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de cuarenta y dos mil setenta y cuatro euros con dieciséis céntimos (42.074,16 euros) más intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma pueden preparar por escrito en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir de su notificación, del cual conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia.
Inclúyase la presente en el libro de sentencias dejando en los autos testimonio de la misma.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.