JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO ONCE
MURCIA
PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario número 1513/2005.
En Murcia, a veinticinco de Septiembre de dos mil siete.
S.Sª. Iltma. TERESA RIZO JIMENEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de esta Ciudad, vistos los presentes autos de juicio declarativo ordinario número 1513/2005, seguidos a instancia de Comunidad de Propietarios de Edificio P. II, representada por el Procurador Don Luis Hernández Prieto y asistida por el Letrado Sr. Peñas Roldán; contra Promydeco S.L., representada por el Procurador Don Pablo Jiménez-Cervantes Hernández Gil y asistida por el Letrado Don Angel Sánchez Martínez; ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente
SENTENCIA nº 153
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador Don Luis Hernández Prieto en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del edificio P. II formuló demanda de juicio ordinario contra Promydeco S.L. en la que se ejercita acción derivada de incumplimiento contractual.
Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que se declare: la existencia de defectos constructivos en el edificio propiedad de mis mandantes; la responsabilidad por tales defectos de la empresa promotora-constructora demandada, como consecuencia del incumplimiento del contrato en su día suscrito con cada uno de los compradores; se condene a la demandada a reparar a su costa los defectos denunciados o, alternativamente, a que indemnice a mi mandante en el monto total de las obras a realizar para la plena reparación del edificio esto es, ciento setenta y seis mil ciento diez y treinta y ocho céntimos de euro sin incluir, en su caso, el IVA a ingresar en las arcas públicas y sin perjuicio de la valoración económica que supondría la evacuación de los pisos por sus vecinos que se habría de producir siempre que en su vivienda hubiese que levantar más de siete metros cuadrados aproximadamente dependiendo de la zona que se tratase, hecho éste que, de verificarse su existencia, sería igualmente reclamado por mi mandante, más los intereses legales y costas del procedimiento.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante auto, se dio traslado a la parte contraria a fin de que compareciera y contestara la misma en el plazo legalmente establecido. Efectuado el emplazamiento, se presentó contestación a la demanda por el Procurador Don Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de la demandada, oponiéndose a la demanda y solicitándose su desestimación con condena en costas.
TERCERO.- Contestada la demanda, se acordó convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa donde tras intentar un acuerdo sobre el tema litigioso, las partes ratificaron sus escritos y fijaron los hechos en los que existía conformidad y disconformidad, solicitando el recibimiento del pleito a prueba.
Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso prueba documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial; la parte demandada, prueba de interrogatorio, documental, testifical y testifical-pericial, declarándose en el acto la pertinencia de la prueba propuesta.
CUARTO.- Convocadas las partes al acto del juicio, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida y tras formular las partes sus respectivas conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- A través de la presente demanda, la Comunidad de Propietarios actora ejercita acción de cumplimiento contractual pretensionando frente a la demandada, promotora-constructora del edificio, que haga efectiva una de las obligaciones asumidas en su momento con los diferentes compradores que ahora conforman la Comunidad de Propietarios del edificio ya sujeto a régimen de propiedad horizontal, en concreto, la obligación de colocación de una lámina antiimpacto entre plantas.
En concreto, se relata en la demanda que en la memoria de calidades que formaba parte integrante de la publicidad y del contrato de venta de las viviendas del edificio se hacía constar que se iba a proceder a la instalación de un "aislante antiimpacto entre plantas" habiendo constatado la Comunidad, unos dos años después de la entrega de las viviendas y con ocasión del levantamiento del solado en una de ellas como consecuencia de una obra menor, que el mencionado aislante no fue colocado por la promotora por lo que a través de la presente demanda exige que ésta ultima proceda "in natura" a la instalación o colocación del mencionado aislante o, subsidiariamente, abone el coste económico de dicho hacer, el cual, a tenor de la pericia acompañada, asciende a 176.110,38 euros. En definitiva, se acciona en exigencia del cumplimiento de una obligación contraída y no cumplida.
Frente a dicha pretensión, la demandada niega el incumplimiento contractual que se le imputa si bien admite que, por razones estrictamente técnicas y por decisión de la dirección facultativa, en la que no tuvo intervención la demandada, el mencionado aislante no se colocó en la totalidad de la superficie de las viviendas prescindiéndose de dicha instalación en aquellas zonas en las que discurrían conducciones de suministros como consecuencia de la problemática técnica que su colocación causaba en la ejecución de la obra y en su resultado. En base a ello, estima que no ha mediado incumplimiento en base a la cláusula de reserva de modificaciones exigidas por razones técnicas que se contiene en los contratos de compraventa en su día suscritos.
SEGUNDO.- No ha resultado discutida ni controvertida en estos autos la circunstancia de que una de las obligaciones asumidas por la promotora-constructora cuando suscribió los contratos de compraventa con los actuales titulares de las viviendas del edificio cuando comenzaron las obras del edificio en el año 1999 fue la de colocar un "aislante antiimpacto entre plantas" y así consta en la memoria de calidades que entró a formar parte del contrato y que se acompaña a la demanda.
También ha quedado constancia en estos autos, por cuanto no ha mediado controversia, que el elemento que nos ocupa consiste en una lámina de material flexible de unos 3 mm. de espesor (cuya muestra obra en autos acompañada con el escrito de contestación) cuya función o finalidad consiste en mejorar la repercusión de la acústica derivada de los impactos sobre el solado, esto es, no es efectiva para aminorar las ondas aéreas de sonido sino para amortiguar las consecuencias del impacto de algún objeto sobre el suelo de una vivienda a fin de disminuir su influencia en la vivienda situada abajo. Además, se trata de un elemento que no es exigible conforme a la normativa constructiva vigente por lo que, en definitiva, se representaba como un atractivo de calidad extra o de mejora a la hora de adquirir las viviendas.
Pues bien, cuando de contratos de venta de cosa futura en proyección o construcción se trata, la parte vendedora queda obligada a ejecutar y a entregar la obra en los términos pactados y, por ende, tanto los planos y proyectos de ejecución como la memoria de calidades, quedan formando parte integrante del contrato con fuerza de ley entre los suscribientes habida cuenta que el consentimiento contractual se otorga en contemplación a todas las condiciones reflejadas en los planos, proyectos y memorias incorporados al contrato, que en estos casos no sólo tienen una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejercen también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan todas las condiciones suscritas. A partir de ahí, las desviaciones no consentidas de dichas condiciones han de ser examinadas en el contexto del incumplimiento del contrato sin necesidad de que se trate de vicios o defectos de tipo ruinógeno que afecten a la normal habitabilidad de la vivienda –lo que no es el caso- así como de la mayor o menor entidad o importancia de la desviación o modificación. No ha de olvidarse que cumplir una obligación es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual y que de la misma manera que el acreedor no esta obligado a recibir cosa distinta de la pactada ni un cumplimiento parcial, tampoco lo esta a conformarse con una prestación que no se ajuste a la convenida pudiendo exigir que se cumpla lo pactado –art. 1124 del C.c.- que es lo que se pretensiona en los presentes autos. Ello sin perjuicio de que pueda quedar justificada la modificación respecto de lo pactado inicialmente como consecuencia de una variación de las circunstancias respecto del momento en que se suscribió el contrato inicial (rebus sic stantibus), cuestión ésta que es la que se discute en estos autos.
TERCERO.- Efectuadas estas consideraciones, la primera cuestión litigiosa a resolver es la siguiente ¿se colocó la lámina antiimpacto entre plantas? En este punto, la demandada afirma que sí pero que se prescindió de su colocación en puntos o zonas concretas por donde discurrían conducciones de electricidad, fontanería y saneamiento y ello por decisión facultativa. A tal fin se acompaña informe de los Arquitectos Superior y Técnico de la edificación en el que éstos afirman –y posteriormente ratifican en la vista oral- que comenzó a colocarse pero que surgieron problemas en su instalación. Al inicio, intentaron solucionarse dichos problemas modificando la localización de la lámina de suerte que en la escalera 1ª se colocó sobre el forjado mientras que en las escaleras 2ª y 3ª se colocó sobre la grava que absorbe el grosor de las conducciones de los suministros. Pero que, tanto en uno como en otro caso, tuvo que prescindirse de su colocación, y así se ordenó por dichos facultativos, en las zonas o puntos concretos donde discurrían conducciones por cuanto el contacto de las mismas con el material flexible de la lámina planteaba problemas de tipo técnico que resultaban irresolubles.
Pues bien, sí consta probado que la lámina que nos ocupa fue adquirida y costeada por la demandada para ser colocada en la obra y así se deduce de las facturas y justificantes de pago acompañados al escrito de contestación y ratificados en autos por vía testifical, demostrativos de la adquisición de 1.350 m2 de este material, lo cual resulta un claro indicio de que al disponerse de dicho elemento en la obra, la demandada –así como los facultativos por la misma contratados- tuvieron inicial intención de cumplir lo proyectado y pactado al respecto. A partir de aquí, para dilucidar el dato controvertido sobre la efectiva colocación de dicha lámina sólo se cuenta en autos con la realización de cuatro catas en el total de la edificación que nos ocupa que, según consta, se compone de tres bloques con 35 viviendas y, además, en los términos en los que han sido practicadas, no pueden considerarse suficientemente aclaratorias por cuanto, como incluso resulta del informe pericial de la parte actora, no se trata de catas propiamente dichas llevadas a cabo por el experto sino que cada uno de los propietarios de las cuatro viviendas levantó una pieza del pavimento avisando después al perito y procediendo éste a efectuar inspección ocular pero sin profundizar ni extender más el levantamiento. Por otro lado, de las fotografías acompañadas al informe así como las tomadas bajo fe pública notarial se puede observar que uno de los cuatro levantamientos efectuados coincide con un tubo o conducción de suministro y, en cuanto a los otros tres carecen de la profundidad necesaria para descartar, de todo punto, la inexistencia de lámina en todo el grosor de los materiales hasta el forjado. Y, en todo caso, se insiste en que se trata de escasas comprobaciones en relación con el volumen global de la obra.
En definitiva, entiende esta Juzgadora que, de los datos analizados, no pueden considerarse desvirtuadas las manifestaciones de los facultativos responsables de la obra que certifican el extremo de la efectiva colocación de la lámina con carácter general en la edificación a excepción de aquellas zonas coincidentes con conducciones y como consecuencia de problemas técnicos irresolubles.
CUARTO.- A partir de la constatación anterior se plantea la cuestión de si dicha modificación, no total pero sí parcial en el cumplimiento de esta concreta obligación, viene amparada legal y contractualmente habida cuenta las circunstancias en las que se produjo. En este punto, la demandada alega la existencia de una cláusula contenida en los contratos de compraventa suscritos con los miembros de la Comunidad hoy demandante por la que se amparaban ciertas modificaciones. En concreto, el tenor de dicha cláusula reza en los siguientes términos: "la parte vendedora se reserva el derecho de efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente le fuesen impuestas, así como aquellas otras que le sean autorizadas y vengan motivadas por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales durante su ejecución. Las modificaciones motivadas por causas diligentemente no previsibles, deberán contar con la aprobación del adquirente si conllevan modificación del precio distinta de la aplicable, en su caso, por la diferencia de superficie".
Al respecto de esta cláusula, lo primero que ha de tenerse en cuenta es que su adecuada interpretación nunca puede conducir a que el cumplimiento del contrato y de sus condiciones quede en manos de la exclusiva voluntad de la promotora ni, tampoco, de los directores técnicos del proyecto y de la obra. Así, este tipo de cláusulas de salvaguarda de modificación de obra o de memoria de calidades pueden considerarse como una reserva admisible siempre y cuando concurran imprevistos ajenos tanto a la voluntad como a la diligencia técnica de la promotora y de sus asesores jurídicos y técnicos pero nunca pueden fundar la variación por mera conveniencia o comodidad respecto a lo ofertado, publicitado y contratado. Por tanto, la posibilidad de modificaciones de tipo técnico (como es el caso) por indicación de la dirección facultativa, aun cuando no hayan sido decididas directamente por la promotora-vendedora, sino por sus técnicos, no significan que aquélla quede automáticamente exenta de toda responsabilidad frente a los compradores. Para ello, deberá haber constancia de que la modificación obedece a un imprevisto que no fue diligentemente previsible y del que se deriva la exigencia técnica de cambiar o modificar lo inicialmente contratado.
Pues bien, a la vista de las explicaciones de los técnicos sobre la problemática surgida en la colocación de este elemento y de las circunstancias concurrentes, ha de entenderse que no obraron éstos con una falta de diligencia reprochable ni a la hora de incluir en el Proyecto (en el caso del Arquitecto) la colocación de esta lámina anti-impacto que fue ofertada a los compradores sin prever los futuros problemas, ni a la hora de decidir, posteriormente, su no colocación en la totalidad de la superficie de las viviendas.
Así, según se deduce del informe de los técnicos de la obra, la idea primigenia era colocar la lámina sobre el forjado de la edificación, protegida por una capa de mortero sobre la que después depositar el resto de elementos hasta el solado. El problema surgió por cuanto la lámina, flexible y susceptible de roturas, no aguantaba convenientemente con esa capa de mortero protectora precisando más volumen de protección. Pero se hizo imposible elevar dicho volumen so riesgo de alterar las cotas, lo que se hacía inviable al causar una disminución no admisible de la altura libre entre plantas amén de un desajuste del peldañeado de las escaleras. ¿Pudo haber sido prevista esta contingencia diligentemente por el Arquitecto a la hora de calcular las cotas para así haber podido colocar una capa de protección de mortero más espesa sobre la lámina? Pues bien, ha de entenderse que el elemento que nos ocupa era novedoso en aquella época y, además, no muy utilizado, como así reconoció el legal representante de la suministradora de este producto, por lo que el comportamiento del mismo durante el proceso de edificación no contaba con un refrendo de experiencia en el sector. En base a ello, la falta de previsión de la problemática que su empleo iba a plantear no cabe calificarla como descuidada o negligente desde el punto de vista profesional máxime cuando se pudo solventar prescindiendo sólo de colocar este elemento en zonas coincidentes con conducciones. Incluso cuando se modificó la localización inicial prevista para la lámina, surgió el mismo problema por la incompatibilidad de dicho elemento con la rigidez del pavimento por lo que tuvo igualmente que prescindirse de su colocación total so riesgo de generar problemas mayores consistentes en el desplazamiento o movimiento de las losas.
En definitiva, ha de entenderse que existió una inicial voluntad de dar cumplimiento exacto a esta concreta obligación; que se diseñó, desde el punto de vista técnico, la forma de colocar la lámina no siendo reprochable la falta de previsión de necesidad de una mayor cota por cuanto el elemento era novedoso y en una fase de su comercialización a modo de experimentación resultando, incluso, que no ha tenido gran aceptación en el sector de la construcción por cuanto, pese a no tener un coste ni mucho menos elevado, apenas se ha seguido utilizando –como así manifestó el suministrador-; que, finalmente, los técnicos afrontaron la problemática colocando en lo posible la lámina sin que, como se ha dicho, haya quedado probado que se prescindiera totalmente de la misma.
Así las cosas, debe entenderse concurrentes las circunstancias necesarias para la operatividad de la cláusula de reserva de modificación por exigencias técnicas con la consiguiente conclusión de desestimación de la pretensión ejercitada tendente a obtener el exacto cumplimiento de lo pactado.
QUINTO.- En materia de costas, estamos en presencia de un claro supuesto de aplicación de la excepción al criterio del vencimiento del art. 394 de la LEC. Así, consta en autos que con carácter previo a la interposición de la demanda, la actora se dirigió en conciliación contra la demandada la cual prescindió, en dicho momento, de manifestar las circunstancias que habían acaecido sobre este tema y que, esgrimidas ahora en su contestación, han quedado probadas debiendo considerarse que, de haber sido conocidas por la Comunidad de Propietarios, hubiese prescindido de interponer demanda o, cuando menos, lo habría hecho de otro modo o ejercitando acciones distintas. Además, la demandada se comprometió en dicho acto a realizar más catas, a su costa, para verificar y aclarar si la lámina estaba o no puesta en las viviendas y en qué extensión sin que conste que cumpliera dicho compromiso pues pese a manifestar que, finalmente, no le dieron permiso para acceder, su intento de cumplir dicho compromiso no consta.
Por todo ello, pese a la desestimación total de la demanda, no cabe imponer las costas a la actora.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación
FALLO
Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Luis Hernández Prieto en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del Edificio P. II, contra Promydeco S.L., representada por el Procurador Don Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, debo absolver y absuelvo a la demandada del pedimento de la demanda, sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma pueden preparar por escrito en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir de su notificación, del cual conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia.
Inclúyase la presente en el libro de sentencias dejando en los autos testimonio de la misma.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.